在近日公布的最高人民法院知识产权法庭2020年十起典型案例中，上诉人宜宾市砖瓦协会等与被上诉人张某某等垄断纠纷案是唯一的一起垄断纠纷案件。本案二审判决明确回应了反垄断民事诉讼中的一个重要问题，即横向协议的实施者是否有权要求该垄断协议的其他实施者对其“损失”予以赔偿。为分析这一问题，要回到《反垄断法》第五十条有关垄断行为损害赔偿的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”《反垄断法》关于民事诉讼的规定相对简单和原则化，结合本案，具体而言有以下几个问题：第一，民事诉权与损害求偿权的关系。第二，横向垄断协议行为的实施者是否有权求偿。第三，第五十条乃至《反垄断法》的立法目的如何实现。
　　第一，民事诉权与损害求偿权。一般而言，反垄断法上的民事诉讼有双重目的，一是原告追求私益的目的；二是籍损害赔偿、惩罚性赔偿、集团诉讼等制度安排，通过私人诉讼作出对违法者不利的判决，以实现维护公益的效果。尽管我国反垄断民事诉讼制度相对审慎，制度工具适用有限，但立法目标是明确的，应当为制止和打击垄断行为提供民事司法渠道。为此，首先要区分给付之诉与确认之诉。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第一条的规定，“本规定所称因垄断行为引发的民事纠纷案件（以下简称垄断民事纠纷案件），是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼案件。”请求损害赔偿或者发生譬如合同效力等争议都可能引发诉讼，前者如田伟军诉雅培案，后者如锐邦涌和诉强生案。因此，横向垄断协议的实施者也是横向垄断协议的适格原告。
　　第二，横向垄断协议行为的实施者是否有损害求偿权。如前所述，损害求偿是原告诉讼的一个原因，而确认垄断协议无效与寻求执行协议的损害赔偿并不相同。从《反垄断法》第五十条的文义解释来看，垄断行为损害赔偿有以下三个要件：第一，经营者实施了垄断行为，该行为的违法性质是确定的；第二，“他人”即原告受到经济损失，且该损失是可以计算的；第三，前述垄断行为与损失之间具有直接因果关系。这一条款涉及两类主体：经营者和他人，或称为违法经营者和受到损害的主体。民事诉讼是对垄断行为受害人的救济方式，这种通过“救济”以实现公平正义的前提是求偿主体是无“加害行为的”、善意的、无过错的。在横向垄断协议的认定中，违法经营者的主观过错明显，正是实施者的行为导致竞争失序、经济效率降低以及消费者利益和社会公共利益损害，后果严重，即使实施者自身亦因垄断行为受到损失，也不能被认定为救济对象。实施垄断协议并不必然获利，实施者是否可以因此相互要求其他参与者赔偿其损失？其谬误自不待言。本案被上诉人张某某不仅参与实施了案涉横向垄断协议，且在一定期间获得的“停产扶持费”即垄断利益，其性质是违法所得，并非“因垄断行为造成的损失”，其进一步主张未支付之部分，既无法律依据也不符合法理上的基本逻辑。
　　第三，民事诉讼、行政执法二元路径共同实现《反垄断法》立法目的。反垄断民事诉讼是鼓励特定权利人通过私人诉讼的方式实现“预防和制止垄断行为”的制度，其内在动因是原告实现私益。横向协议实施者有诉权但法院并不支持其损害赔偿之请求，这种激励是否会落空。首先，赋予其诉权是必要的：一方面原告可能提起确认之诉，虽然不能获得反垄断法下的损害赔偿，但可能寻求合同法下的权利；另一方面，实施者发起的诉讼会较为有力地证明一个横向协议的具体情形，给予受害人损害赔偿以可能。当然，由于横向垄断协议实施者无法在损害赔偿框架之下得到激励，发现并打击横向垄断协议就要更多考虑公共执法，特别是宽大制度。行政执法与民事诉讼如鸟之双翼，各有特点又相得益彰，形成合力共同规制垄断行为。故而，以利益衡量为起点，在二元制度设计上依然有空间，比如在受害人提起的民事诉讼中或者行政执法之后的后继诉讼中对积极举证的垄断协议实施者进行激励。
　　本判决从立法目的、横向协议的特点、法律效果等多方面论证了横向协议实施者不具有反垄断民事损害赔偿请求权，符合“不因违法行为而获益”的基本法理和反垄断法的内在逻辑。通过个案明确了法律的内涵和要义，重申民事救济的宗旨，彰显法治正义，对维护市场自由、公平的竞争秩序具有重要指导意义。
　　（作者系清华大学法学院教授）