侵害技术秘密纠纷案件适用惩罚性赔偿的考量因素
[裁判要旨]
侵害技术秘密案件是否适用惩罚性赔偿，应考虑主观要件和客观要件。主观要件恶意即故意，无论直接故意还是间接故意，均可适用惩罚性赔偿。判断客观要件情节严重时，被诉侵权人是否以侵权为业、侵权行为是否构成刑事犯罪、诉讼中是否存在举证妨碍行为、侵权受损或者侵权获利数额、侵权规模、侵权持续时间等均可以作为考量因素。如果行为人明知其行为构成侵权，已实际实施侵害行为且该侵害行为系其主营业务的，则可以认定为以侵权为业。
[案号]
[案情]
原告：广东广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称广州天赐公司）、江西九江天赐高新材料有限公司（以下简称九江天赐公司）。
被告：华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）、胡某某、朱某某、吴某某、彭某。
广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。九江天赐公司系广州天赐公司的子公司，两公司签署授权书，约定广州天赐公司将其卡波产品生产技术和知识产权授权九江天赐公司无偿使用。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订劳动合同及商业保密、竞业限制协议，并签收了公司的员工手册，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司离职证明显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012年至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了九江天赐公司卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将广州天赐公司卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用华某非法获取的卡波生产工艺、设备技术资料生产卡波产品，并向国内外销售。
两天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某某、朱某某、吴某某、彭某共同侵害了两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给两天赐公司造成了巨大的经济损失，要求各当事人等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，赔礼道歉消除影响，并共同赔偿两天赐公司经济损失及维权费用共计7098万元。
[审判]
广州知识产权法院经审理认为，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，未经广州天赐公司和九江天赐公司许可，非法获取卡波产品生产工艺流程和设备信息，并和刘某、胡某某、朱某某等进行协商，安徽纽曼公司利用前述工艺流程和设备生产卡波产品对外销售。华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某某、朱某某构成共同侵权。据此，广州知识产权法院判决：一、华某、刘某、胡某某、朱某某、安徽纽曼公司于判决生效之日起立即停止侵害广州天赐公司、九江天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；二、安徽纽曼公司于判决生效之日起10日内赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；三、驳回广州天赐公司、九江天赐公司其他诉讼请求。
一审判决后，广州天赐公司、九江天赐公司、华某、刘某、安徽纽曼公司均不服该判决，向最高人民法院提起上诉。
最高法院经审理认为，反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。可见，若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。
关于惩罚性赔偿倍数的问题。根据业已查明的事实，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定本案损害赔偿数额。
同时，反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定，并于当日起施行，本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；同时，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；且二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长，因此可对被诉侵权行为整体适用惩罚性赔偿。
据此，最高人民法院于2020年11月24日作出二审判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、变更一审判决第二项为：安徽纽曼公司于本判决生效之日起10日内赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；三、驳回广州天赐公司、九江天赐公司的其他上诉请求；四、驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的上诉请求。
[评析]
现行法律对侵害商业秘密案件惩罚性赔偿适用条件的规定较为原则，司法适用中存在较大难度。最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》于2021年3月3日起施行，对如何认定存在恶意侵权、如何界定侵权情节是否严重以及严重程度进行了原则性规定，但仍然需要人民法院在司法实践中不断进行探索和总结。
本案系最高法院首例作出判决的适用惩罚性赔偿的知识产权民事案件，入选“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第三批）”。本案中，最高法院根据查明的事实，通过计算侵权获利确定损害赔偿基数，并以此基数按5倍确定损害赔偿数额。其中，注重考虑涉案技术秘密在涉案侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。在惩罚性赔偿的适用条件方面，在认定侵权行为人具有侵权直接故意的基础上，综合其以侵权为业、相关行为人被追究刑事责任、诉讼中构成举证妨碍、权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、侵权行为的规模与持续时间等因素，判断侵权情节的严重程度。本案中认定侵权人恶意侵权且情节极为严重，适用惩罚性赔偿按侵权获利的5倍计算赔偿数额，探索了侵权情节严重程度与惩罚性赔偿倍数之间的对应关系。
一、关于新旧法律适用
安徽纽曼公司实施的侵害技术秘密行为一直延续至2019年4月23日之后，本案可以适用2019年4月23日修改后的反不正当竞争法。反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定并于当日起施行。惩罚性赔偿是一种严厉的民事救济手段，原则上只能适用于法律施行后的行为，对发生于法律施行之前的行为不宜溯及适用。本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，首先，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；其次，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；再者，二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长。鉴于此，本案赔偿数额客观上难以进行分段计算。
二、主观要件：恶意实施侵权行为
惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求，应仅针对故意侵权。故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。民法典的表述为“故意侵害他人知识产权”，反不正当竞争法中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”，故意与恶意二者的内涵具有怎样的关联需要明确。将恶意理解为主观故意而非直接故意较为妥当。实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行同等对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是直接故意还是间接故意的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定。对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥。因此对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。
主观故意作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意。本案中从各侵权人的实际行为看，均系在知情的情况下实施了侵害行为。华某系天赐公司的研发人员，违反保密义务和保密要求，将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用；胡某某、朱某某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施，显然属于故意侵权。
三、客观要件：情节严重
适用惩罚性赔偿还需要判断侵权情节是否严重，民法典和各知识产权单行法中皆将情节严重作为适用惩罚性赔偿的客观要件，在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。
本案中，法院通过综合考虑安徽纽曼公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后仍未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。
市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政、刑事法律的重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。判断侵权人是否以侵权为业是确定侵权利润计算方式的基础。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围，因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的明知并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为侵犯他人的合法权益。
本案中，首先，安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称也生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。其次，当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。再次，结合关联刑事案件的生效判决，华某与安徽纽曼公司前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任。
通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的经营模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，法院可以对惩罚性赔偿的数额进行裁量。对于情节严重的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的恶意程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。
本案中，安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万元，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的两天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的形成起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对两天赐公司造成极大的损失。同时，当安徽纽曼公司前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，两天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定本案损害赔偿数额。本案二审改判及主要体现在二审法院在原审法院考虑侵权持续时间、侵权规模和举证妨碍的因素外，认定安徽纽曼公司故意实施侵权行为，且以侵权为业，因而将原审确定的2.5倍提高至按侵权获利5倍确定赔偿数额。
另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的。本案中两天赐公司所主张的产品配方和部分设备不构成技术秘密，对于该部分以及人力成本、销售成本等均应予以扣除，因此综合考虑案情确定涉案技术秘密的贡献率为50%，虽然赔偿倍数提高至5倍，但赔偿总额未变。
需要说明的是，反不正当竞争法第十七条第三款规定适用惩罚性赔偿时，确定赔偿数额的计算方式是实际损失或侵权获利的1倍以上5倍以下。但目前对适用惩罚性赔偿时如何计算赔偿数额，在司法实践中却存一定争议，即存在“基数×倍数”和“基数+基数×倍数”两种方式。例如惠氏有限责任公司诉广州惠氏公司侵犯其注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，两级法院对适用惩罚性赔偿时如何计算赔偿数额，选择了截然不同的计算方式。[①]对于适用惩罚性赔偿时赔偿数额的计算方式，2021年3月3日起施行的最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》最终采用了“基数+基数×倍数”的计算方式。
四、惩罚性倍数与侵权情节的对应关系
根据反不正当竞争法第十七条规定，适用惩罚性赔偿时，赔偿数额按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的1倍以上5倍以下确定。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、规范自由裁量，侵权情节可大致区分为严重、比较严重、特别严重、极其严重等，随着严重程度的层层递进而增加赔偿的倍数。本案同时满足直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍等要件，认定侵权情节极其严重，适用惩罚性赔偿，最终按照侵权获利的5倍确定赔偿数额。
总之，惩罚性赔偿制度对于打击恶意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序，具有明显的现实作用。商业秘密侵权案件中，主观要件恶意即主观故意，客观要件情节严重是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。
侵害技术秘密案件是否适用惩罚性赔偿，应考虑主观要件和客观要件。主观要件恶意即故意，无论直接故意还是间接故意，均可适用惩罚性赔偿。判断客观要件情节严重时，被诉侵权人是否以侵权为业、侵权行为是否构成刑事犯罪、诉讼中是否存在举证妨碍行为、侵权受损或者侵权获利数额、侵权规模、侵权持续时间等均可以作为考量因素。如果行为人明知其行为构成侵权，已实际实施侵害行为且该侵害行为系其主营业务的，则可以认定为以侵权为业。
[案号]
一审：（2017）粤73民初2163号
二审：（2019）最高法知民终562号
[案情]
原告：广东广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称广州天赐公司）、江西九江天赐高新材料有限公司（以下简称九江天赐公司）。
被告：华某、刘某、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）、胡某某、朱某某、吴某某、彭某。
广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。九江天赐公司系广州天赐公司的子公司，两公司签署授权书，约定广州天赐公司将其卡波产品生产技术和知识产权授权九江天赐公司无偿使用。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订劳动合同及商业保密、竞业限制协议，并签收了公司的员工手册，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司离职证明显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012年至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了九江天赐公司卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将广州天赐公司卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用华某非法获取的卡波生产工艺、设备技术资料生产卡波产品，并向国内外销售。
两天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某某、朱某某、吴某某、彭某共同侵害了两天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给两天赐公司造成了巨大的经济损失，要求各当事人等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，赔礼道歉消除影响，并共同赔偿两天赐公司经济损失及维权费用共计7098万元。
[审判]
广州知识产权法院经审理认为，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，未经广州天赐公司和九江天赐公司许可，非法获取卡波产品生产工艺流程和设备信息，并和刘某、胡某某、朱某某等进行协商，安徽纽曼公司利用前述工艺流程和设备生产卡波产品对外销售。华某、刘某、安徽纽曼公司、胡某某、朱某某构成共同侵权。据此，广州知识产权法院判决：一、华某、刘某、胡某某、朱某某、安徽纽曼公司于判决生效之日起立即停止侵害广州天赐公司、九江天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；二、安徽纽曼公司于判决生效之日起10日内赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；三、驳回广州天赐公司、九江天赐公司其他诉讼请求。
一审判决后，广州天赐公司、九江天赐公司、华某、刘某、安徽纽曼公司均不服该判决，向最高人民法院提起上诉。
最高法院经审理认为，反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的1倍以上5倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。可见，若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。
关于惩罚性赔偿倍数的问题。根据业已查明的事实，安徽纽曼公司自成立以来，便以生产卡波产品为经营业务，虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且其所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成。此外，当其前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，销售范围多至二十余个国家和地区，同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理，因此依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定本案损害赔偿数额。
同时，反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定，并于当日起施行，本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；同时，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；且二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长，因此可对被诉侵权行为整体适用惩罚性赔偿。
据此，最高人民法院于2020年11月24日作出二审判决：一、维持一审判决第一项、第三项；二、变更一审判决第二项为：安徽纽曼公司于本判决生效之日起10日内赔偿广州天赐公司、九江天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某某、朱某某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；三、驳回广州天赐公司、九江天赐公司的其他上诉请求；四、驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的上诉请求。
[评析]
现行法律对侵害商业秘密案件惩罚性赔偿适用条件的规定较为原则，司法适用中存在较大难度。最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》于2021年3月3日起施行，对如何认定存在恶意侵权、如何界定侵权情节是否严重以及严重程度进行了原则性规定，但仍然需要人民法院在司法实践中不断进行探索和总结。
本案系最高法院首例作出判决的适用惩罚性赔偿的知识产权民事案件，入选“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例（第三批）”。本案中，最高法院根据查明的事实，通过计算侵权获利确定损害赔偿基数，并以此基数按5倍确定损害赔偿数额。其中，注重考虑涉案技术秘密在涉案侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。在惩罚性赔偿的适用条件方面，在认定侵权行为人具有侵权直接故意的基础上，综合其以侵权为业、相关行为人被追究刑事责任、诉讼中构成举证妨碍、权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、侵权行为的规模与持续时间等因素，判断侵权情节的严重程度。本案中认定侵权人恶意侵权且情节极为严重，适用惩罚性赔偿按侵权获利的5倍计算赔偿数额，探索了侵权情节严重程度与惩罚性赔偿倍数之间的对应关系。
一、关于新旧法律适用
安徽纽曼公司实施的侵害技术秘密行为一直延续至2019年4月23日之后，本案可以适用2019年4月23日修改后的反不正当竞争法。反不正当竞争法于2019年4月23日修改时增加了关于惩罚性赔偿的规定并于当日起施行。惩罚性赔偿是一种严厉的民事救济手段，原则上只能适用于法律施行后的行为，对发生于法律施行之前的行为不宜溯及适用。本案被诉侵权行为发生于2019年4月23日之前且持续至2019年4月23日之后，根据法不溯及既往的一般原则，对于发生在法律修改之前的行为一般不适用惩罚性赔偿，赔偿数额应以2019年4月23日为界进行分段计算。但是具体到本案，首先，安徽纽曼公司拒绝提供财务账册等资料构成举证妨碍，所认定的侵权获利系基于安徽纽曼公司自认的销售额确定，仅系其部分侵权获利；其次，侵权人在本案中并未提交证据证明其法律修改前后的具体获利情况，导致无法以2019年4月23日为界进行分段计算；再者，二审证据显示安徽纽曼公司在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，其侵权规模巨大、持续时间长。鉴于此，本案赔偿数额客观上难以进行分段计算。
二、主观要件：恶意实施侵权行为
惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求，应仅针对故意侵权。故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。民法典的表述为“故意侵害他人知识产权”，反不正当竞争法中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”，故意与恶意二者的内涵具有怎样的关联需要明确。将恶意理解为主观故意而非直接故意较为妥当。实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行同等对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是直接故意还是间接故意的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定。对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥。因此对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。
主观故意作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无故意。本案中从各侵权人的实际行为看，均系在知情的情况下实施了侵害行为。华某系天赐公司的研发人员，违反保密义务和保密要求，将技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘某、安徽纽曼公司明知华某非法披露两天赐公司技术秘密，仍予以获取并通过安徽纽曼公司使用；胡某某、朱某某明知华某、刘某、安徽纽曼公司非法披露、获取、使用两天赐公司技术秘密，仍予以帮助。上述人员明知其行为侵害他人技术秘密而仍予以实施，显然属于故意侵权。
三、客观要件：情节严重
适用惩罚性赔偿还需要判断侵权情节是否严重，民法典和各知识产权单行法中皆将情节严重作为适用惩罚性赔偿的客观要件，在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。
本案中，法院通过综合考虑安徽纽曼公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后仍未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。
市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政、刑事法律的重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。判断侵权人是否以侵权为业是确定侵权利润计算方式的基础。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围，因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的明知并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为侵犯他人的合法权益。
本案中，首先，安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称也生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。其次，当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。再次，结合关联刑事案件的生效判决，华某与安徽纽曼公司前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任。
通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的经营模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，法院可以对惩罚性赔偿的数额进行裁量。对于情节严重的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的恶意程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。
本案中，安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万元，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的两天赐公司技术秘密涉及产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的形成起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对两天赐公司造成极大的损失。同时，当安徽纽曼公司前法定代表人因侵害商业秘密行为被追究刑事责任，相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，两天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定本案损害赔偿数额。本案二审改判及主要体现在二审法院在原审法院考虑侵权持续时间、侵权规模和举证妨碍的因素外，认定安徽纽曼公司故意实施侵权行为，且以侵权为业，因而将原审确定的2.5倍提高至按侵权获利5倍确定赔偿数额。
另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的。本案中两天赐公司所主张的产品配方和部分设备不构成技术秘密，对于该部分以及人力成本、销售成本等均应予以扣除，因此综合考虑案情确定涉案技术秘密的贡献率为50%，虽然赔偿倍数提高至5倍，但赔偿总额未变。
需要说明的是，反不正当竞争法第十七条第三款规定适用惩罚性赔偿时，确定赔偿数额的计算方式是实际损失或侵权获利的1倍以上5倍以下。但目前对适用惩罚性赔偿时如何计算赔偿数额，在司法实践中却存一定争议，即存在“基数×倍数”和“基数+基数×倍数”两种方式。例如惠氏有限责任公司诉广州惠氏公司侵犯其注册商标专用权及不正当竞争纠纷一案中，两级法院对适用惩罚性赔偿时如何计算赔偿数额，选择了截然不同的计算方式。[①]对于适用惩罚性赔偿时赔偿数额的计算方式，2021年3月3日起施行的最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》最终采用了“基数+基数×倍数”的计算方式。
四、惩罚性倍数与侵权情节的对应关系
根据反不正当竞争法第十七条规定，适用惩罚性赔偿时，赔偿数额按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的1倍以上5倍以下确定。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、规范自由裁量，侵权情节可大致区分为严重、比较严重、特别严重、极其严重等，随着严重程度的层层递进而增加赔偿的倍数。本案同时满足直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍等要件，认定侵权情节极其严重，适用惩罚性赔偿，最终按照侵权获利的5倍确定赔偿数额。
总之，惩罚性赔偿制度对于打击恶意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序，具有明显的现实作用。商业秘密侵权案件中，主观要件恶意即主观故意，客观要件情节严重是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。
[①] 参见（2020）浙01民初412号民事判决书、（2021）浙民终294号民事判决书。
责任编辑：知识产权法庭
