摘要
　　非法代繁作为一种典型的侵害植物新品种权行为，与一般的侵权行为相比，具有主体混杂、行为隐蔽、认定复杂的特点。本文以安徽隆平公司诉农哈哈公司、刘汉平案为例，通过研究非法代繁行为的样态、特点及损害后果，分析了规制非法代繁行为的必要性和重要性。同时，针对品种权人在维权过程中的难点问题，通过审判过程中的适当释明以及适用高度可能性的证据标准，保护品种权人的合法权益，并重点分析了非法代繁的受托人可能承担的民事责任，尤其是在受托人为农民时，强调了既要考虑农民主体的特殊利益，也要防止利用行为的实际实施者为农民，以农民自繁自用不属于侵权行为，滥用“农民特权”。本文最后总结了我国现行法律法规体系下，针对非法代繁行为的行政执法和司法审判的关系，提出形成司法保护和行政保护协调、衔接、合作的大保护解决方案。
　　关键词
　　植物新品种权 非法代繁 证明责任 法律责任承担 行政执法与司法审判
　　植物新品种权（品种权）作为种业知识产权最重要的组成部分，对于鼓励育种持续创新，促进种业健康发展具有重要意义。近年来，侵害植物新品种权案件上升趋势明显，侵权主体呈现多元化，侵权行为表现多样化。非法代繁作为一种典型的侵害品种权行为，与一般的侵害品种权行为相比，更加表现出主体混杂、行为隐蔽、认定复杂的特点。非法代繁行为的侵权环节处于种子的生产、繁殖阶段，依法规制这一侵权行为，既有助于避免侵权种子流入市场，维护种子生产经营管理秩序，也是保护品种权人利益的应有之义。因此，探讨和研究此类纠纷具有重要性和必要性。实务中，具体实施主体的查明是案件的焦点。非法代繁侵权案件的审理中通常会涉及到受托人尤其是受托农民的法律责任承担问题，对此应该根据在案证据查明案件事实后进行具体区分。
　　植物新品种保护事关国家粮食安全，事关乡村振兴和农业农村优先发展。当前我国正处于推进种业振兴的关键时期，为实现种业科技自立自强、种源自主可控，面对品种权人针对非法代繁行为维权时出现的新问题和新情况，需认真分析总结司法实务中的经验，把握新阶段种业振兴的方向、路径和着力点，发挥好审判职能作用，保护好种业知识产权，充分利用我国行政保护和司法保护互相结合的体系优势，形成大保护解决方案，努力营造不敢侵权、不愿侵权的法治环境。
　　一、安徽隆平公司诉农哈哈公司、刘汉平一案概述
　　安徽隆平公司系玉米杂交品种“隆平206”及其母本“L239”的品种权人。2012年8月，安徽隆平公司发现农哈哈公司在甘肃省酒泉市肃州区铧尖乡铧尖村未经其许可使用“L239”繁育“隆平206”杂交玉米。2012年9月12日，安徽隆平公司诉至甘肃省酒泉市中级人民法院（以下简称一审法院）并申请证据保全，一审法院对铧尖村十三组的农户杜荣耕地内的玉米果穗进行多点随机采样封存并对保全过程全程录像。2012年11月28日，一审法院对铧尖村十三组的农户杜荣、柴正权、十三组的组长刘汉平进行了调查。杜荣、柴正权称其种植的种子品种相同并且均来自于组长刘汉平，制种后均交给了农哈哈公司。柴正权出示了制种过程中的《田间验收单》和《种子收购划码单》。《田间验收单》的技术员署名为“王耀东”,盖有农哈哈公司名称字样的印章原件和“酒泉市德富种业有限责任公司”字样印章复印件，两印章大部分重合。《种子收购划码单》的“划码”处有“桑玉梅”签字，无印章。刘汉平称共有20多户、130多亩土地和杜荣种植同一品种，亲本由一名来自甘肃省张掖市的老板提供，其交付亲本后，再由刘汉平分发给农户，刘汉平本人亦种植2亩该品种。2012年12月12日，安徽隆平公司以补充证据为由撤回起诉。2014年9月20日，安徽隆平公司再次提起诉讼，要求农哈哈公司停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿经济损失30万元。诉讼中，安徽隆平公司以刘汉平与本案有利害关系为由，申请追加其为本案被告。一审法院准许其申请并通知刘汉平为本案被告参加诉讼。2015年9月21日，一审法院依照安徽隆平公司的申请委托了北京玉米种子检测中心，将提取的涉案玉米果穗样品与对照样品“隆平206”进行鉴定。2015年10月14日，该中心出具检验报告，结论为相同或极近似。一审中确认，《田间验收单》上技术员“王耀东”的签字并非王耀东本人所签，其加盖的农哈哈公司印章与“酒泉市德富种业有限责任公司”印章大部分重合，不具备进一步辨认和鉴定的条件，真实性无法确认。一审法院认为，现有证据证明刘汉平向农户发放亲本、组织农户大面积种植繁育隆平公司享有新品种权的“隆平206”杂交玉米，但不足以证明农哈哈公司组织种植涉案玉米种子。一审法院于2016年4月6日判决刘汉平赔偿安徽隆平公司损失15万元，驳回安徽隆平公司的其他诉讼请求。
　　刘汉平不服一审判决，向甘肃省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，主张其系普通农户，并未组织种植涉案玉米种子，其自繁自用涉案玉米种子，不具有商业目的，因此不应承担赔偿责任。安徽隆平公司辩称本案的实际组织者为农哈哈公司。二审中，各方均未提交新证据，二审法院确认一审查明的事实。二审法院认为，刘汉平、杜荣、柴正权的陈述相互印证，形成有效证据链条，可证明刘汉平为农户分发涉案玉米种子及种植亩数130多亩的事实。二审法院于2016年6月14日判决驳回上诉，维持原判。
　　在二审判决生效后的执行过程中，安徽隆平公司向最高人民法院申请再审，主张有新证据可以证明真正的侵权人是农哈哈公司。再审中，刘汉平提交了“2012年农哈哈公司种子农药清算单”“农哈哈公司支付的预付款”“农哈哈公司亲本种子发放表”以及“肃州区铧尖镇人民政府出具的证明”，拟要证明农哈哈公司委托其组织农户种植涉案玉米种子，繁殖后的涉案种子亦由农哈哈公司回购。最高人民法院认为，根据杜荣、柴正权证人证言以及刘汉平再审中提交的证据，农哈哈公司指使刘汉平或者二者串通作虚假陈述具有高度可能性。最高人民法院于2018年11月27日裁定撤销二审判决，发回一审法院重审。
　　一审法院于2019年6月3日重审立案。重审中，农哈哈公司提交了其法定代表人李永文的银行账户明细清单一份，拟要证明其于2013年1月18日向刘汉平支付蔬菜制种款510000元。一审法院依职权调取了刘汉平、农哈哈公司的法定代表人李永文及农哈哈公司技术员王耀东的银行账户明细清单；依职权对铧尖村十三组村民殷术兴、马泉龙、殷开光、柴正权及该村村委会主任王武德调查形成笔录；对酒泉农村商业银行股份有限公司铧尖支行的行长作调查笔录一份，并调取了该行于2013年2月6日至7日受刘汉平委托向农户支付款项的付款凭证。一审法院重审查明，李永文没有向刘汉平银行账户中转入款项510000元；王耀东于2013年2月6日向刘汉平账户转入资金523420元；2013年2月6日至7日，前述的铧尖支行受刘汉平委托向35个农户代发玉米制种款共计437904元。领款人姓名与刘汉平提供的向农户发放玉米亲本及农药的清单中人员姓名基本相符，该付款行为亦与被调查的四名农户陈述的“将成熟后的制种玉米交到农哈哈公司”的结果相符。一审法院重审认为，制种的涉案玉米系刘汉平向农户发放，玉米成熟后，农户将玉米种子交至农哈哈公司，并由该公司通过刘汉平银行账户向农户支付制种款。农哈哈公司辩称该笔款项为蔬菜制种款，但未提供其他证据予以佐证，且前述铧尖支行认可只为刘汉平办理过一次玉米制种款代发业务。涉案制种玉米的亲本系农哈哈公司提供的事实具有高度可能性，依法认定农哈哈公司为本案侵权主体；考虑到刘汉平参与制种并向农户发放亲本的行为，依赖于其作为铧尖村十三组组长的便利条件，不具有商业目的，依法不应认定其为本案侵权主体。一审法院综合考虑侵权面积、农哈哈公司的过错程度、侵权持续时间、安徽隆平公司为制止侵权行为所支付的合理费用等，于2020年8月4日判决农哈哈公司赔偿安徽隆平公司损失132000元，并支付鉴定费4000元，驳回其他诉讼请求。
　　农哈哈公司不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审法院认定农哈哈公司为本案侵权主体的证据不足。二审中，最高人民法院另查明，2013年2月5日农哈哈公司曾向其技术员王耀东银行账户转账80万元，2013年2月6日王耀东从前述账户向刘汉平账户转款523420元，同日刘汉平委托银行向农户代付制种款500680元。领取制种款的农户姓名与刘汉平在一审法院提交的种子发放清单上的农户姓名基本可以对应。农哈哈公司辩称上述款项系蔬菜制种款，非本案玉米制种款，但其主张蔬菜制种款所提交的《经济作物种子生产合同》中涉及的农户及所涉区域与刘汉平委托银行代付制种款的农户及所涉区域并不相同。最高人民法院认为，本案所涉行为是未经品种权人安徽隆平公司许可进行的非法代繁制种行为，为逃避法律制裁，侵权行为隐蔽，不签订制种合同，财务转款不规范，导致所涉品种交易的相关证据为单方形成。在案证据已足以认定刘汉平是从农哈哈公司处获得制种款后发放给所涉农户，结合刘汉平提交的农药结算清单、种子发放清单、肃州区铧尖镇人民政府出具的参与制种农户及制种田亩数的证明、法院依职权调查的银行账户信息、以及参与调查的农户认可从刘汉平处领取的玉米种子来源于农哈哈公司且其对制种进行过指导、收获的玉米种子交给农哈哈公司等内容，涉案侵权玉米种子来源于农哈哈公司具有高度可能性，据此认定农哈哈公司为本案侵权主体，结论正确。农哈哈公司仅对该事实提出质疑，未提交证据否定该事实存在，对其上诉主张不予支持。最高人民法院于2021年6月23日判决驳回上诉，维持原判。
　　二、规制非法代繁行为的必要性和重要性
　　保护知识产权就是保护创新。保护好种业知识产权，是服务种业自主创新的重要方式。在种业知识产权保护中，植物新品种权是重点。保护好植物新品种权，对打好种业翻身仗和促进种业自主创新具有基础性、关键性的保障作用。我国种业发展已经进入以自主创新为驱动力的新发展阶段。通过统计农业农村部科技发展中心官方数据，自我国从1999年4月23日起接受植物新品种权申请至今，农业农村部已累计授予植物新品种权15947件；其中2016年7月31日至今近5年以来，授予植物新品种权8934件。授权品种增长态势迅猛，近5年授权数量占总数的56.02%。随之而来的是，侵害植物新品种权的案件也不断增加。据统计，2016年全国各级人民法院审结涉植物新品种纠纷案件66件，2020年审结案件上升到252件，其中以侵权纠纷为主，占比超过了80%。非法代繁作为典型的侵害品种权行为，如果不加以有力规制，让侵权种子在市场上肆意流通，既会严重损害品种权人的利益，又会严重破坏种子生产经营管理秩序，影响育种创新动力，危害种业健康发展。
　　（一）非法代繁行为侵害品种权的样态
　　根据《种子法》第25条规定和《植物新品种保护条例》第2条规定，植物新品种是指对国家植物品种保护名录内经过人工选育或者发现的野生植物加以改良，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种，由国务院农业、林业行政主管部门授予植物新品种权。植物新品种权保护区别于品种审定、品种登记等行政管理行为，属于民事行为范畴。民法典第123条明确植物新品种为知识产权的客体之一，权利人依法就其植物新品种享有专有的权利，即享有品种权。品种权的保护范围为授权品种的繁殖材料，在最高人民法院指导性案例160号蔡新光诉广州市润平商业有限公司侵害植物新品种权纠纷案中明确了授权品种的繁殖材料的认定，即授权品种的繁殖材料在生物学上必须同时满足属于活体、具有繁殖的能力、并且繁殖出的新个体与该授权品种的特征特性相同这三个条件。品种权人对其授权品种享有独占权，意味着任何单位和个人未经品种权人的许可，不得生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。即，实施授权品种繁殖材料的生产、繁殖、销售行为，应当取得品种权人的许可。
　　非法代繁侵害品种权的行为，是指未经品种权人的许可，单位或者个人（委托人）委托其他单位或者个人（受托人）生产、繁殖授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的行为。非法代繁行为属于未经品种权人许可对授权品种繁殖材料的生产、繁殖行为，系侵害品种权的源头行为。在此类侵权行为中，委托人作为实际侵权人，应该对侵害品种权造成的损害后果承担侵权责任，是毋庸置疑的。而受托人的行为则比较复杂，既有规模化进行的组织行为，又有零散性的个人行为；既有一般市场行为，又有委托人与受托人之间具有关联关系的情况，呈现出多元化、复杂化的趋势。实践中受托人为个人的，既有委托人直接委托农民或者其他个人实施代繁行为的，也有委托人通过个别农民或者其他个人作为中间人进而委托大量农民或者其他个人实施代繁行为的情况。根据受托人的身份、目的、规模、是否营利、在侵权行为中起到的作用等具体因素，呈现出不同的行为样态，是否构成侵权以及如何确定侵权责任，应当在事实查明的基础上准确判断。
　　（二）非法代繁行为侵害品种权的特点
　　非法代繁行为是侵害品种权的源头行为，具有地域性、时间性、隐蔽性强等特点，与一般的侵害品种权行为相比，损害后果更大，维权成本更高。该行为表现出以下特点：
　　第一，侵权主体的混杂性。实施非法代繁行为的主体，既包括未经许可委托他人实施代繁行为的委托人，又包括具体实施代繁行为的受托人。非法代繁的委托人通常并不进行实际的种植行为和日常田间管理，其通过提供繁殖材料、指导完成制种的技术内容如授粉、去雄等，或者提供特定的除草剂、农药等，积极促成侵权行为的完成。实际进行生产繁殖的行为由受托人完成，由于委托人是“幕后之手”，其实施的行为被有意进行了隐藏。为逃避法律责任的承担，常见委托人与受托人进行通谋，以不签订或签订虚假的委托协议、制种合同完成亲本和繁殖材料的交付。而且，即便委托人与受托人之间存在委托协议、制种合同并记载有具体的数量，由于合同的相对性，品种权人也难以获知合同内容。实务中，多见委托人假借另一品种的名义委托代繁侵权品种，而且受托人可能并不知道实际代繁的品种是否属于品种权保护的事实。实施侵权主体的混杂，加之生产、繁殖行为所在地的地域性、时间性、隐蔽性强等特点，品种权人难以对委托人侵权主体身份进行有效举证。
　　第二，侵权行为的隐蔽性。侵害品种权的行为在销售阶段，多是通过仿冒、套牌、白皮袋等形式，尚有迹可循。在非法代繁行为过程中，则由于代繁物处于生产、繁殖阶段或者使用授权品种繁殖材料生产另一品种的繁殖材料的侵权阶段，侵权事实更加不易被发现。品种权人通常仅能在代繁物表现出特定的性状时，或者在对已进入销售阶段的代繁物进行溯源时，才能发现代繁行为。特别是，当前存在利用农民特殊主体身份实施非法代繁行为的情况，考虑到《种子法》对于农民自繁自用的侵权例外规定，此时的侵权事实具有更强的隐蔽性。
　　第三，侵权认定的复杂性。非法代繁中的委托人，因其明知未经品种权人许可委托代繁授权品种的行为具有违法性，为逃避法律责任的承担，在实践中一般不与受托人签订制种合同，制种过程中也不予出具验收证明，回购代繁物时利用中间人进行转账付款或者通过现金方式付款，有的还涉及多个中间人，因此案件事实十分复杂。在受托人为农民的案件中，委托人在侵权事实暴露后，往往会诱导农民以其特殊身份提出不侵权抗辩，或者通谋作虚假陈述，浪费行政资源和司法资源，导致对于此类侵权行为的认定会更加复杂。
　　（三）非法代繁行为侵害品种权的损害后果
　　植物新品种经过法定程序的申请和审核后，具备新颖性、特异性、一致性、稳定性和适当命名的植物品种会被授予品种权，意味着品种权人被赋予了生产、繁殖、销售授权品种的独占权。我国在2015年修订《种子法》时，增加新品种保护专章共6条内容，提高了我国植物新品种权保护的法律位阶，也意味着我国植物新品种权保护进入了新的时期。由植物新品种权的授权条件决定，品种权申请和授权过程较长，一般至少需要经过2个到3个繁殖周期的特异性、一致性、稳定性（DUS）测试，育种者在整个培育过程中对品种的研发需要大量的资金投入和时间成本尚且不论。然而，对于侵权行为人来说，其在他人获得授权品种后实施侵权行为，侵权成本极低，损害后果却大。
　　非法代繁的委托人自身不需要具备授权品种的生产、繁殖条件，而是可以利用受托人的条件实施代繁行为，其只需在制种过程中进行相应的技术指导即可，代繁制种的面积往往很大，进一步降低了侵权成本。而且，一旦非法代繁的侵权种子流入市场，侵权损害的后果就会进一步扩大，导致具有品种权且规范育种的优秀种质资源无法得到有效的推广实施，严重打击育种创新的积极性。因此，必须对非法代繁行为予以有效规制，保护好植物新品种权，才能鼓励育种者不断培育新品种，保护种业科技创新，促进种业健康发展。
　　三、品种权人维权过程中的难点问题
　　（一）品种权人维权难的主要成因
　　1.非法代繁行为的取证难。非法代繁行为具有主体混杂、行为隐蔽、认定复杂的特点，导致品种权人在维权过程中面临证据的取得以及固定存在相当的难度。针对非法代繁行为，为了维护自身合法权益，品种权人不仅需要对代繁物属于侵权品种进行固定取证，还要对实施侵权行为的主体进行取证。委托人与受托人在实施非法代繁行为过程中可能存在委托协议或者制种合同，但通常情况下品种权人是难以取得的。尤其在受托人为农民的情况下，委托人与受托人隐藏侵权行为的方法层出不穷，加之受托人法律意识相对较弱，对案件所涉事实不进行如实陈述，增大了品种权人的维权难度。例如在本文讨论的案例中，品种权人在第一次诉讼中申请法院对代繁物进行了证据保全并对保全物进行了鉴定，也对代繁物所用耕地的相关农民进行了调查取证，但由于受托农民刘汉平未进行积极的举证证明其实施的制种行为是接受农哈哈公司的委托，品种权人难以取得农哈哈公司委托农民实施制种行为的相关证据，导致在第一次诉讼中委托实施代繁行为的农哈哈公司未被认定为侵权主体。
　　2.非法代繁行为的鉴定难。对于一般的侵害品种权行为而言，鉴定难主要集中于被诉侵权物与授权品种繁殖材料特征、特性是否相同的问题，在鉴定人和鉴定方法的选择上可能存在争议。在对鉴定结论有异议的情况下，申请复检、补充鉴定或者重新鉴定的启动条件存在难点。对于非法代繁行为而言，除了上述鉴定难点以外，还涉及到公章、笔迹等受证据形式和鉴定技术等因素导致的鉴定难问题。主要原因在于，非法代繁行为中涉及到委托人与制种人之间的关系、二者在侵权行为中产生的作用等事实，这些事实往往难以查明。例如在本文讨论的案例中，第一次诉讼时指向农哈哈公司作为委托人实施了侵害品种权行为的主要证据为一份《田间验收单》，其上加盖的农哈哈公司的印章与“酒泉市德富种业有限责任公司”的印章大部分重合，不具备进一步辨认和鉴定的条件，因其真实性无法确认而未被采信，因此第一次判决未认定农哈哈公司作为委托人实施了侵害品种权行为的事实。
　　3.非法代繁行为的认定难。品种权人的取证难、鉴定难表现在此类侵权案件中的侵权事实复杂化、在案证据碎片化，因此导致在认定非法代繁行为的过程中存在难点。根据谁主张谁举证的原则，在认定构成非法代繁行为的过程中，品种权人需要对存在侵权事实，存在委托人与受托人之间委托代繁被诉侵权物即实施了侵权行为，品种权人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或者品种权许可使用费等用于确定赔偿数额的依据，这一系列的事实进行举证。然而事实上，品种权人通常难以完整的对整个侵权过程的证据链条进行一一举证，导致非法代繁行为的认定难。
　　（二）非法代繁行为侵害品种权的证明责任
　　为充分保障品种权人的合法权益，不仅要求品种权人提高自身的举证能力，也对司法保护提出了新要求，在认定非法代繁行为侵害品种权的案件中，应当注意如下问题：
　　1.行使必要的释明。在非法代繁的案件中，受托人对于行为涉及侵权因法律意识不强而存在模糊认识，对可能承担的法律责任不清楚或者心存侥幸，对于影响侵权认定的事实不作陈述甚至作虚假陈述，导致案件事实无法查清或者侵权事实碎片化。例如在本文讨论的案例中，受托农民刘汉平在第一次诉讼中辩称其侵权种子来源于案外人，在判决其承担赔偿责任后的执行过程中面对15万元的赔偿才重新提交证据，在再审过程中主张其属于接受委托实施了代繁行为，侵权品种的亲本来自于委托人，导致此案历经一审、二审、再审、重审，前后近九年时间，不仅增加品种权人的维权成本，也极大地浪费了司法资源。在本案重审过程中，受托农民声称其系受到委托人的蒙蔽在第一次诉讼中先以证人身份作了虚假陈述，在其被追加为被告后，委托人专门为其委托了诉讼代理人参加诉讼，因而未能如实完整陈述案件所涉关键问题。可见，在第一次诉讼中受托农民作为被告本人未出庭参与调查，影响其对行为后果的正确判断，并且导致其未进行积极举证。
　　关于在民事案件中当事人本人出庭制度，我国现行《民事诉讼法》中仅在第62条针对离婚诉讼规定了当事人本人应当出庭。司法实践中，针对虚假诉讼的情况已有探索要求当事人本人出庭的措施，目的主要在于避免损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在非法代繁案件审理中，尤其是受托人为农民的情况下，有必要要求农民本人出庭，并对其可能承担的法律责任进行适当释明，尽可能地还原客观事实，防止不法侵权人利用“农民特权”实施侵权行为。
　　2.强化保护的司法措施。人民法院作为国家审判机关，被赋予解决民事纠纷、保护个人和组织合法权益的任务和使命。在非法代繁行为侵害品种权案件中，品种权人有责任对其提出的侵权主张提供证据予以证明；对于其因客观原因无法收集的证据，可以申请法院调查收集；法院认为审理案件有需要的证据，可以依职权调查收集。因此，在当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的情况下，法院可以依职权调查收集证据而不限于当事人的申请。例如在本文讨论的案例中，在第一次诉讼时，证明委托人提供侵权品种亲本的相关证据具有瑕疵，未被采信。在重审过程中，法院依职权调取的银行账户明细、对银行工作人员和涉案农民的调查笔录，成为证明委托人支付代繁物款项的关键证据，并综合其他证据认定委托人提供侵权品种的亲本，实施了侵权行为。
　　3.事实认定的高度盖然性标准。在非法代繁侵害品种权案件中，品种权人一般需要围绕三个方面举证，一是代繁物与授权品种具有相同的特征、特性即侵权品种与授权品种的同一性；二是代繁行为的相关内容，涉及实施侵权的主体；三是围绕确定赔偿数额的基本依据。在认定中，则应当结合在案的全部证据整体判断，作出综合评价。首先，应当注意识别非法代繁行为。非法代繁行为虽然隐蔽，但并非无迹可寻。制种行为具有一定程度的专业性，例如在本文讨论的案例中，为制备侵权杂交玉米品种，需要设置隔离、母本去雄、辅助授粉等技术环节，本案被调查的代繁农户就表示曾在制种过程中接受了委托人的技术指导。因此，在此类案件中，通过被诉侵权品种的特性可以对非法代繁行为中委托人的行为进行识别。其次，识别出非法代繁行为后，应围绕非法代繁的生产、繁殖行为进行取证举证，包括是否存在委托制种合同、是否发放侵权繁殖材料、有无制种验收记录、有无回购票据、是否支付价款等。在进入诉讼后，人民法院应当利用适当释明、善用证据规定，尽量还原客观事实。最后，在侵权认定上，不应拘泥于个别证据的瑕疵而直接否定其证明力，应当在综合考量全部在案证据的基础上，衡量待证事实之间的关系，在具有高度可能性的情况下，遵循行业惯例，认定品种权人主张的事实存在。例如在本文讨论的案例中，品种权人主张本案的实际侵权人是委托人农哈哈公司。委托人农哈哈公司为逃避法律责任的承担，未与受托农民签署委托协议、制种合同，通过受托农民刘汉平发放亲本、农药等材料，在田间验收时出具的验收单上盖有两个公司的印章而不具备鉴定条件，回购代繁物时通过公司员工账户支付价款给受托农民刘汉平，受托农民刘汉平又委托银行支付价款给其他参与制种的农民，导致本案侵权事实隐蔽，证据碎片化。在第一次诉讼中，由于受托农民刘汉平未充分举证，导致在案证据中指向委托人农哈哈公司的《种子收购划码单》《田间验收单》具有客观瑕疵未被采信，委托人农哈哈公司未被认定为侵权主体。在重审过程中，法院依职权调查的参与制种的农民认可从受托农民刘汉平处领取的玉米种子来源于委托人农哈哈公司，农哈哈公司对制种进行过指导，收获的玉米种子交给农哈哈公司。结合受托农民刘汉平提交的农药结算清单、种子发放清单、肃州区铧尖镇人民政府出具的参与制种农户及制种田亩数的证明、法院依职权调查的银行账户信息等内容，法院认定涉案侵权玉米种子来源于农哈哈公司具有高度可能性，据此认定品种权人主张的委托人农哈哈公司为本案侵权主体这一事实存在。
　　（三）非法代繁行为侵害品种权的民事责任承担
　　实施非法代繁侵害品种权行为后，委托人应当对侵害品种权的损害后果承担侵权责任，主要方式为停止侵害和赔偿损失等。难点在于受托人的民事责任承担问题，尤其是赔偿损失的责任承担问题。一般情况下，根据民法中的过错责任原则，如果受托人因过错侵害了品种权人的利益，应当承担赔偿责任；如果受托人与委托人共同实施侵权行为，侵害了品种权的利益，应当与委托人承担连带赔偿责任。
　　1.单位作为受托人实施代繁行为的情形。如果受托单位本身即作为种子生产经营主体，其对于代繁行为应当具有更高的注意义务，其在此类案件中提出不侵权抗辩时，应当承担更加严格的举证责任。理由在于：根据《种子法》和《植物新品种保护条例》的规定，我国对种子生产经营实施许可制度，除法律法规另有规定以外，从事种子生产经营活动必须事先取得种子生产经营许可证，种子生产经营许可证应当载明的事项中包括生产种子的品种、地点和种子经营的范围等内容，而且要申请具有品种权的种子生产经营许可证，还应当征得品种权人的书面同意。《植物新品种保护条例》规定品种权人获得品种权授权，审批机关要予以登记和公告，例如在农业农村部科技发展中心即可查询农业农村部发布的授权品种的具体公告信息。对于无需办理种子生产经营许可证的例外情形，《种子法》规定具有生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案。可见，对于实施代繁授权品种繁殖材料的受托单位，如果其本身是具有种子生产经营许可证的主体，则其有能力也有义务按照法律规定对委托人是否有权生产授权品种的繁殖材料进行合理审查；如果其本身是不具有种子生产经营许可证的主体，也至少应当与委托人订立书面合同并且按照法律规定进行备案。否则，其代繁行为难谓正当，由此给品种权人造成损害的，应当承担侵权责任。例如在（2014）民提字第31号侵害“先玉335”品种权纠纷案中，最高人民法院认为该案中侵权种子的生产是由奥林公司提供亲本、技术指导和金实公司提供土地、人力共同完成的，缺少其中任一公司的行为，侵权种子的大规模繁殖就无法完成。金实公司作为取得种子生产许可证的种子专营公司，在接受奥林公司委托繁育种子时，应当审查奥林公司是否取得该种子的生产许可。但是，对于并不具备生产许可证的奥林公司，金实公司未尽到合理的注意义务，主观上具有过错，其行为的实质是协助奥林公司完成侵权，二者构成共同侵权，并据此改判二公司承担连带赔偿责任。除此以外，在具有关联关系的委托人和受托人之间发生非法代繁行为时，不仅要考虑到上述因素，还应当审查具体的关联关系可能产生的影响，根据案件具体情况认定二者是否构成共同侵权。例如在（2020）最高法知民终1000号侵害“利合228”品种权纠纷案中，最高人民法院认为作为实施了生产被诉侵权种子行为的西农惠民公司，其在接受委托时是否尽到审查义务，不影响其实施的生产行为的侵权性质。作为受托人的西农惠民公司系委托人阳光种业公司的股东，根据商业惯例，对于阳光种业公司的重要经营信息理应知情，早在前案诉讼发生后，就应当知道其可能侵害“利合228”植物新品种权，故对其关于已尽到审查义务而不应当承担赔偿责任的抗辩理由不予支持。据此维持了一审法院关于受托人与委托人共同赔偿品种权人经济损失的判决内容。
　　2.农民作为受托人实施代繁行为的情形。我国是传统农业大国，拥有全世界最多的农民，作为《国际植物新品种保护公约》（1978年文本）的成员国，保留了农民留种的权利。在《种子法》第29条第2款规定了使用授权品种的强制例外原则，即农民自繁自用授权品种的繁殖材料，可以不经过品种权人的许可，也无需向品种权人支付费用。正因上述规定的存在，实践中少有品种权人单独对农民生产、繁殖授权品种的繁殖材料提起维权诉讼的情况。在非法代繁的维权诉讼过程中，受托农民在实施代繁行为后也经常以此提出不侵权抗辩，甚至在与委托人通谋后作出虚假陈述。本文认为，在此类案件中，一概以受托人属于农民的身份认定其不承担赔偿责任是不合适的，容易导致委托人利用受托农民的特殊身份谋取不法利益，致使无法查清侵权事实，既无法充分保护品种权人的合法权益，增加品种权人的维权难度，也无法起到震慑此类侵权行为的有益效果。因此，对于受托农民实施代繁行为时应当承担的法律责任，应当在审理查明案件事实的基础上进行准确区分。
　　受托农民代繁侵害品种权的繁殖材料，从目的上看不是为了留种自用而是为了给委托人制种获取收益，从性质上看已经超出了自繁自用的使用范围，构成了侵权。但考虑到农民若承担赔偿责任可能导致一系列负面问题，且真正的侵权源头和最大的受益者是委托人，故在一定条件下免除农民侵权责任中的赔偿责任是必要的。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第8条的规定，以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵害品种权的繁殖材料，不知道代繁物是侵害品种权的繁殖材料并说明委托人的，不承担赔偿责任。对此条规定中的司法精神进行理解时，首先，要严格把握该例外规定的主体，此处的主体不包括以营利为目的实施大规模生产、繁殖授权品种繁殖材料的行为主体。其次，要正确把握该例外规定的主观要件，“不知道代繁物是侵害品种权的繁殖材料”，是指受托人实际上不知道也不应当知道该代繁物是侵害品种权的繁殖材料。受托人因重大过失导致其不知道该代繁物是侵害品种权的繁殖材料的，应当承担赔偿责任。最后，要正确把握例外规定中的受托人的信息披露义务，受托人必须要说明委托人，才能够不承担赔偿责任。这里的说明不能只是一般的说明其代繁行为具有委托人，而应当是具体、明确说明委托人的身份，积极配合人民法院和执法机构的审查、调查提供具体信息。例如在本文讨论的案例中，作为受托人的农民刘汉平在第一次侵权诉讼中，辩称其种子亲本来源于一个甘肃省张掖市的老板，但并未提供具体的委托人信息也未进行相关举证，一审法院认定其构成侵权，承担赔偿责任。在重审过程中，受托人自认其受到委托人的指使作虚假陈述，并提供了相应的证据证明侵权种子来源于委托人，代繁物也由委托人回购。一审法院重审认定受托农民不承担赔偿责任。品种权人没有提起上诉，生效判决未认定受托农民应当承担赔偿责任。
　　值得一提的是，在本案中作为被告的受托农民接受委托代繁杂交玉米种子，既没有对委托人的种子生产经营许可证予以审查，也没有与委托人签署书面制种协议，更没有向当地农业主管部门进行合法备案，还在第一次诉讼中作虚假陈述，其是否成立“不知道代繁物是侵害品种权的繁殖材料”，是值得商榷的。但由于本案是二审案件，受提起上诉的主体以及二审案件的审理范围所囿，本案生效判决对上述问题未予以涉及。总之，在非法代繁案件中，既要考虑农民主体的特殊利益，也要避免一刀切，防止“农民特权”的滥用。
　　四、行政保护和司法保护的关系及配合
　　《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs）在第27条第3(b)款要求各成员国对植物品种提供法律保护，但对于保护方式可以由成员国自主进行选择，即可以通过专利或一种有效的特殊制度或通过这两者的组合来保护植物品种。《国际植物新品种保护公约》（1978年文本）第2条关于植物新品种的保护方式，要求成员国可通过授予专门保护权或专利权，承认公约规定的育种者的权利。目前，虽然对生产植物品种的方法各国均给予专利保护，但是对于植物品种本身，多数国家或国际组织采用专门法的形式给予保护。我国于1997年制定了《植物新品种保护条例》，1999年正式加入《国际植物新品种保护公约》（1978年文本），2000年制定了《种子法》并于2015年第三次修正《种子法》时新增了第四章新品种保护共6条内容，即我国采取专门立法形式，为品种权保护提供了制度保障和法律依据。
　　（一）非法代繁行为与行政保护
　　为正确实施《植物新品种保护条例》，农业部、国家林业局分别制定了植物新品种保护条例实施细则农业部分、林业部分，其中农业部分于2014年第二次修正，林业部分于2011年修正。2015年《种子法》修改后，将处理侵害品种权的处罚主体由省级以上农业、林业主管部门修改为县级以上农业、林业主管部门，并且规定了行政调解。因此在非法代繁侵权行为发生后，品种权人可以请求县级以上农业、林业主管部门进行调解，或者请求其对实施侵权行为的主体进行处理，也可以直接提起民事诉讼。
　　品种权人请求农业、林业主管部门进行处理的，农业、林业主管部门可以采用快速检测方法对生产经营的种子品种进行检测，作为认定侵权成立的依据。认定构成侵权后，县级以上农业、林业主管部门可以按照《种子法》第73条第5款的规定进行处罚，处罚的种类包括责令停止侵权、没收违法所得和种子、罚款。
　　实施非法代繁行为的主体还可能存在未取得种子生产经营许可证生产经营种子或者未按照种子生产经营许可证的规定生产经营种子的违法行为。首先，生产种子必须取得种子生产经营许可证；其次，种子生产经营许可证上必须记载生产种子的具体品种；最后，领取授权品种的生产经营许可证，还必须取得品种权人的书面同意。非法代繁的主体或者没有取得许可证生产种子，或者生产了不在其许可范围内的授权品种，县级以上农业、林业主管部门可以依照《种子法》第32条、第33条和第77条的规定处罚，此时的行政处罚不以品种权人请求为条件，处罚的种类为责令改正、没收违法所得和种子、予以罚款、还可以吊销种子生产经营许可证。
　　（二）非法代繁行为与司法保护
　　为正确审理植物新品种的有关案件，最高人民法院先后出台三部司法解释、发布四件侵害植物新品种权纠纷的指导性案例。2019年1月1日最高人民法院知识产权法庭成立后，在国家层面实现了对侵害植物新品种权纠纷上诉案件的集中审理，有效统一了裁判标准，我国植物新品种司法保护进入了一个新阶段。
　　2021年7月7日起施行的《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》对近年来的侵权难点问题进行了系统性的规范。针对非法代繁行为中涉及到农民作为受托人，以自繁自用抗辩，侵权事实难以认定的问题，其中第12条对农民自繁自用的认定作出了指引，农民除了在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用不构成侵权外，要综合考虑其繁殖行为的目的、规模以及是否营利等因素认定其是否构成侵权；针对被诉侵权物固定和取得困难的问题，其中第16条规定了举证妨碍推定制度，这里的举证妨碍行为既包括拆封、转移、毁损被保全物的积极行为，也应该包括不配合对被诉侵权物及时检测导致被诉侵权物灭活等不具备检测条件的消极行为；针对实践中适用法定赔偿情况较多，品种权人主张按照其因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益计算赔偿数额的情况下的证明存在客观困难的问题，其中第15条规定了文书提出命令制度；针对侵权成本低，维权难度大的问题，为有力打击侵害植物新品种权行为，加大赔偿力度，其中第17条列举了适用惩罚性赔偿时构成侵权情节严重的具体情形，如果侵权主体未取得种子生产经营许可证生产、繁殖种子的，按照第17条第一款第五项的规定，属于情节严重的侵权行为，在适用惩罚性赔偿时要在计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额，实际的赔偿总额最低是补偿性赔偿数额的三倍；针对实务中关于鉴定人的选择有争议的问题，其中第20条规定了当事人可以在国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人中协商确定，有利于行政执法和司法审判中关于鉴定难问题的协调处理。
　　（三）行政保护与司法保护的合力
　　2021年5月26日，最高人民法院和农业农村部签署种业知识产权保护合作备忘录，强调构建种业知识产权司法保护与种业监管执法有机衔接、优势互补的运行机制。针对非法代繁行为的规制，在行政执法和司法审判层面，可以实现合力：
　　1.行政调解与司法审判
　　在行政执法层面，针对非法代繁侵害品种权案件的处理，县级以上农业、林业主管部门依据当事人自愿原则，可以组织当事人就侵害品种权的损害赔偿内容达成调解协议。农业、林业主管部门作为种子管理的专门行政机关，对于种子管理具有相当的专业性，对于侵权种子的损害、授权品种的价值等有充分的掌握，因此能够促进品种权人和侵权人就侵权损害赔偿的标准和内容达成调解，在实践中可以发挥一定的作用。
　　在司法审判层面，针对非法代繁侵害品种权案件的审理，如果当事人在行政执法过程中达成了调解协议，没有实际履行，在品种权人提起民事诉讼后，调解协议中记载的关于侵权事实的具体内容、调解金额的计算标准等，因其系双方当事人在行政调解中均认可的事实，可以作为司法程序的相关证据，具有证明力。
　　2.行政处罚与司法审判
　　在行政执法层面，县级以上农业、林业主管部门依职权对无证经营、超出许可证经营范围、侵害品种权等相关事实调查取证，取证方式包括调查询问、调取相关财务票据、代繁物录像拍照、代繁物就地保全、代繁物随机取样并委托检测等，并以此作为行政处罚的依据。
　　在司法审判层面，行政执法过程中即使没有作出最后的行政处罚，其形成的证据材料在民事诉讼过程中仍具有相当的证明作用。尤其是，对于行政执法过程中形成的代繁物与授权品种是否具有相同特征、特性的检测报告，在司法实践中常作为定案依据，申请复检、补充鉴定或者重新鉴定的，应当具有合理的理由和证据。
　　综上，在品种权保护过程中，行政执法和司法审判相互配合与支持，形成司法保护和行政保护协调、衔接、合作的大保护解决方案，更加有利于保护品种权人的合法权益。
　　结语
　　保护植物新品种权就是保护育种创新。非法代繁行为属于侵害品种权的源头，如果不予以严厉打击，会导致劣币驱逐良币，严重损害品种权人的合法权益，破坏种子生产经营管理秩序。非法代繁行为的侵权成本低，品种权人的维权难度大，因此必须针对其特点予以有效识别，充分利用法律手段予以有力打击，实现有效规制。在行政执法和司法审判持续发力的大环境下，通过行政保护和司法保护的合作，可以形成严格依法保护的强大合力，保护品种权人的合法权益，推动种业科技自立自强。