行政判决书

　　上诉人（一审原告）：重庆某公司。住所地：重庆市丰都县。
　　法定代表人：刘某，该公司经理。
　　委托诉讼代理人：张志，北京大成（成都）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：邹家倩，北京大成（成都）律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：重庆市市场监督管理局。住所地：重庆市渝北区龙山大道403号。
　　法定代表人：唐某，该局局长。
　　委托诉讼代理人：舒某，女，该局工作人员。
　　委托诉讼代理人：王必伟，中豪律师事务所律师。
　　上诉人重庆某公司因与被上诉人重庆市市场监督管理局反垄断行政处罚一案，不服重庆市第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2022年10月8日作出的（2022）渝01行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月15日立案后，依法组成合议庭，并于2023年4月26日询问当事人，上诉人重庆某公司的委托诉讼代理人张志、邹家倩，被上诉人重庆市市场监督管理局的委托诉讼代理人舒萍、王必伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。
　　重庆市市场监督管理局于2021年6月15日作出渝市监处字〔2021〕41号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），该决定的主要内容为：根据重庆市公安局来函反映的问题，重庆市市场监督管理局于2019年10月14日对重庆某公司涉嫌垄断行为进行立案调查。经调查，重庆某公司存在以下违法行为及事实：（一）重庆某公司与具有竞争关系的经营者达成“固定或者变更商品价格、分割销售市场或者原材料采购市场”的垄断协议（以下简称涉案协议）。重庆某公司与重庆某公司公司是两家相互独立的商砼生产企业，2019年5月以前，重庆市丰都县内只有重庆某公司和重庆某公司公司实际生产、销售商砼。2014年初，重庆某公司和重庆某公司公司为了不相互杀价、消除恶性竞争，开始磋商联营事宜，并于2014年4月达成涉案协议。（二）重庆某公司与具有竞争关系的经营者重庆某公司公司实施了固定商品价格及分割销售市场的行为。1.实施固定商品价格的行为。2014年4月20日起，重庆某公司和重庆某公司公司互派统计人员到对方公司上班。重庆某公司与重庆某公司公司达成协议后，约定了商砼销售价，并互派监督人员，如发现受监督公司因特殊情况低于标准价进行销售会将销售情况向自己公司负责人汇报、请示。2.实施分割销售市场的行为，包括：（1）划分商品销售地域。双方互派人员每天相互检查混凝土罐车的行车全球定位系统（GPS），以确保供货地址与合同、票单一致，同时确保对方公司的水泥罐车未前往本公司供应的工地供货。两家公司在实际实施过程中通过调整分配方量对划分销售地域进行补充。（2）划分销售商品数量及销售利润。双方互派人员收集对方公司商砼销售合同和票据进行核对，并统计对方公司每天销售商砼的方量和价格；每月初分别汇总提交两公司上个月的销售总方量和总利润，两公司则根据统计数据对双方销售的总方量和总利润按约定比例进行分配。2019年3月，重庆某公司和重庆某公司公司互相撤出实施涉案协议期间指派到对方的工作人员，并不再按照以往的约定实施涉案协议。重庆某公司2018年的销售额为242985217.65元。重庆某公司和重庆某公司公司属于经营同种业务的独立经营者，相互之间在重庆市丰都县区域内具有明显的竞争关系。双方达成涉案协议并实施固定销售商砼价格、分割商砼销售市场的行为，破坏了公平竞争的市场环境，严重排除、限制竞争，损害了消费者利益。根据2007年通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称2007年反垄断法）第四十六条第一款的规定，决定对重庆某公司作出如下处罚：处上一年度销售额5%的罚款，共12149260.88元。
　　重庆某公司不服被诉行政处罚决定，于2021年11月22日向重庆市渝北区人民法院提起行政诉讼；2022年3月22日，重庆市渝北区人民法院裁定将本案移送重庆市第一中级人民法院即一审法院管辖；2022年4月7日，一审法院决定立案受理。重庆某公司起诉请求判令：1.撤销重庆市市场监督管理局作出的被诉行政处罚决定；2.案件诉讼费由重庆市市场监督管理局负担。事实和理由：（一）被诉行政处罚决定认定事实自相矛盾，无法得出重庆某公司严重排除、限制竞争和损害消费者利益的结论。（二）被诉行政处罚决定的作出程序严重违法。（三）被诉行政处罚决定违反2017年修正的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四条第二款关于“过罚相当”的规定。重庆某公司实施的涉案垄断行为的情节严重程度较轻，并未严重损害消费者利益，社会危害程度不高，理应从轻处罚。重庆市市场监督管理局对2007年反垄断法第四十六条第一款“上一年度销售额”作出对重庆某公司不利的扩大解释。“上一年度销售额”应是与垄断违法行为相关联的销售额方可计入，重庆某公司的上一年度销售额中有一部分是在重庆市丰都县市场之外的石柱土家族自治县（以下简称石柱县）市场的销售额，该部分与涉案垄断行为无关，重庆市市场监督管理局却全部计入作为处罚基数，违反“过罚相当”的处罚原则。
　　重庆市市场监督管理局在一审中辩称：（一）该局具有在本行政区域内依法作出行政处罚的职权；（二）被诉行政处罚决定作出程序合法，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。该局请求依法驳回重庆某公司的诉讼请求。
　　一审法院认定如下事实：
　　重庆某公司与重庆某公司公司是重庆市丰都县内两家相互独立的商砼生产企业。重庆某公司成立于2012年7月25日，营业执照载明的经营范围为：装配式建筑制品、构件研发、生产、销售；预拌砂浆生产、销售；预拌混凝土、预制构件的生产销售等。2014年，重庆某公司与重庆某公司公司为了不相互杀价，就联营事宜进行磋商，并在2014年4月达成涉案协议，协议的主要内容如下：1.按区域划分市场。两家公司以丰都县水天坪工业园区一个摄像头为界，工业园区往高镇方向为重庆某公司的销售区域，往丰都县方向为重庆某公司公司的销售区域。2.按协商的市场份额划分销售方量和利润。一是对销售方量进行分配，两家公司以销售方量之和为标准，按照重庆某公司公司60%、重庆某公司40%的比例进行分配，当月销售未达到分配比例数量的公司就在下月到对方工地补齐差额方量。二是对利润进行分成，按照重庆某公司公司60%、重庆某公司40%的比例分配利润。如果哪个公司销售的利润超过该比例，就把多出来的利润补给对方。3.固定价格。双方公司为了不互相杀价，尽量保持价格水平的稳定，约定双方公司商砼销售的标准价（也称最低销售价、基价）。如果双方公司因特殊情况低于标准价进行销售，则必须经双方负责人同意。4.确定互相监督的方式。重庆某公司和重庆某公司公司分别互派员工到对方公司进行统计、监督，以确保协商的价格、销售区域、方量和利润的划分等条件落实到位。
　　2014年4月20日开始，重庆某公司与重庆某公司公司互派员工到对方公司上班，主要工作是：1.实施固定商品价格的行为。重庆某公司和重庆某公司公司达成协议后，双方的商砼销售价按照不能低于以C30商砼360元/方为基准的标准价执行。随后，两公司在2017年11月22日与2017年12月对约定的商砼标准价进行过两次调整。当互派的监督人员发现受监督公司因特殊情况低于标准价进行销售时，将销售情况向己方公司负责人汇报、请示。2.实施分割销售市场的行为。重庆某公司和重庆某公司公司互派的工作人员每天相互检查混凝土罐车的行车全球定位系统（GPS），以确保供货地址与合同、票单一致，同时确保对方公司的水泥罐车未前往本公司供应的工地供货。两家公司在实际实施过程中通过调整分配方量对销售地域的划分进行补充。为划分销售商品数量和销售利润，重庆某公司和重庆某公司公司互派人员到对方公司实施以下行为：1.收集对方公司每日所有的商砼销售合同和票据，并进行核对；2.统计对方公司每天销售商砼的方量和价格，根据约定的结算核定成本计算出对方公司当日的销售方量、利润，并制作方量、利润分配日报表；3.每月初分别汇总两公司上个月的销售总方量和总利润制作方量、利润分配月报表，并根据约定比例计算出分配的方量和利润，将制作的方量、利润分配表交己方公司和对方公司进行审查确认。两公司每月初会根据统计数据对上个月双方销售的总方量和总利润按约定比例进行分配，并将利润差额分别打入对方指定账户中，上个月方量差量则通知对方在本月补齐。
　　2014年4月至2016年12月，两公司分配了在丰都县和石柱县销售商砼的方量和利润；2017年1月至2019年2月，两公司分配了在丰都县销售商砼的方量和利润。
　　2019年3月，重庆某公司公司的法定代表人被公安机关抓获。重庆某公司和重庆某公司公司互相撤出指派到对方公司的工作人员，并停止实施达成的联营协议。
　　重庆某公司2018年的销售额为242985217.65元，重庆某公司认为被调查的行为包括发生在石柱县的行为，故上述销售额中包含的石柱县销售额30161475.22元应予扣除。
　　2019年10月14日，重庆市市场监督管理局收到重庆市公安局的函件，称重庆某公司公司和重庆某公司在丰都县垄断经营当地商砼市场的行为涉嫌违反2007年反垄断法第十三条规定。同日，重庆市市场监督管理局启动调查工作，并于次日对重庆某公司所在的丰都县水天坪工业园区B01-1/3地块进行现场检查，制作现场笔录。随后，重庆市市场监督管理局开展多方调查，并多次对涉案人员进行询问。2021年1月11日，重庆市市场监督管理局作出渝市监听告字〔2020〕108号《行政处罚听证告知书》，于同年1月29日向重庆某公司送达。同年3月4日，重庆市市场监督管理局作出渝市监听通〔2021〕2号听证通知书。同年3月18日，重庆市市场监督管理局举行听证，重庆某公司在听证会上提出申辩意见并提交证据。同年6月15日，重庆市市场监督管理局经过集体讨论后作出被诉行政处罚决定：对重庆某公司处上一年度销售额5%的罚款，共12149260.88元。同年6月17日，重庆某公司收到被诉行政处罚决定后提起行政诉讼。
　　2019年12月20日，重庆市涪陵区公安局出具涪陵公（刑）诉字第[2019]611-1号起诉意见书，认为重庆某公司工作人员涉嫌故意销毁会计账簿、会计凭证罪，决定移送审查起诉。
　　一审法院认为：本案为反垄断行政处罚纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：（一）重庆市市场监督管理局是否具有作出被诉行政处罚决定的法定职责；（二）重庆某公司是否与其他经营者达成并实施涉案协议；（三）重庆市市场监督管理局根据重庆某公司2018年全部经营业务销售额5%计算罚款并作出处罚是否合法适当；（四）重庆市市场监督管理局作出的行政处罚程序是否合法。
　　2007年反垄断法第十条规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”根据国家市场监督管理总局令第10号《禁止垄断协议暂行规定》第二条的规定，国家市场监督管理总局负责垄断协议的反垄断执法工作，并根据反垄断法第十条第二款规定，授权省、自治区、直辖市市场监督管理部门负责行政区域内垄断协议的反垄断执法工作。重庆市市场监督管理局负有重庆市内垄断协议的反垄断执法法定职责，有权作出被诉行政处罚决定。
　　根据2007年反垄断法第十三条第一款第一项与第三项的规定，禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格、分割销售市场或者原材料采购市场的垄断协议。本案中，重庆某公司与重庆某公司公司同属行业内独立经营的竞争者，且在涉案行为发生期间在丰都县内只有该两公司在实际生产、销售商砼。重庆某公司与重庆某公司公司共同协商，就丰都县商砼销售价格、销售市场等事宜达成一致；在协议实施过程中，互相指派监督员按照协议内容进行落实。上述行为有相关多人多次询问笔录、书证等相互印证，足以证明重庆某公司与重庆某公司公司达成并实施了涉案协议，该行为的实质是通过固定价格、分割销售市场等联合经营方式消除相互之间的竞争，达到垄断货源、操纵价格的目的，不仅排除了相互之间的竞争关系，损害了公平竞争的市场秩序，还使建筑企业失去对商砼的议价权和选择权，侵害了丰都县区域内建筑企业的利益，违反了上述法律规定，构成经营者达成并实施垄断协议的行为。
　　2007年反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”该款规定在计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”，没有对其内涵作进一步限定，但对该“销售额”的含义应当结合反垄断法的立法目的进行判断。反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，因此，将2007年反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。从过罚相当的角度看，2017年修正的行政处罚法第四条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；2007年反垄断法第四十九条规定：“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。”据此，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当，需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断，具体可以考虑如下因素：垄断行为的危害性程度，如垄断行为的性质（横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大）、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等；经营者的主观恶意，如是否明知故犯、恶意违法；经营者在违法行为中所处的地位和作用，如是否属于垄断行为组织者或者主导者等；是否已经并处没收违法所得；经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节等。本案中，重庆某公司作为经营者达成并实施了涉案协议，原本应当根据其垄断违法销售情况计算其违法所得予以没收并同时处以罚款，但重庆市市场监督管理局并没有直接没收违法所得，而是综合考虑最终处罚数额应当包含没收违法所得和罚款两项处罚，笼统按其2018年度销售额百分之五处以罚款。上述处罚结果是该局综合考虑重庆某公司垄断行为性质、持续时间及危害程度，以及具有隐匿、销毁财务资料等情节所作出，在反垄断行政处罚的法定幅度内，符合反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，并未明显违反过罚相当原则。
　　被诉行政行为即被诉行政处罚决定系于2021年6月15日作出，本案应当适用2017年修正的行政处罚法。根据该法规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当履行相关法定程序：一是全面、客观、公正地调查、收集证据；二是应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；三是必须充分听取当事人的意见，对其提出的事实、理由和证据，应当进行复核，若意见成立，行政机关应当采纳；四是经调查，确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定，行政处罚决定应当载明当事人违反法律法规或者规章的事实和证据、行政处罚的种类和依据、行政处罚的履行方式和期限、不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等；行政处罚决定应当依法送达当事人。对于一般的行政处罚决定，由从事行政处罚决定审核的人员进行审核，行政机关负责人对调查结果进行审查；对情况复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定；行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。本案中，重庆市市场监督管理局在作出被诉行政处罚决定前，依法履行了立案审批、调查收集证据、告知重庆某公司享有陈述、申辩、听证等相关权利的手续，举行了听证，并集体讨论案件，在法定期限内作出并向重庆某公司依法送达了相关文书，符合法律规定。关于重庆某公司提出的重庆市市场监督管理局行政处罚程序违法的主张，一审法院认为，首先，由于法律及相应规范性文件并未规定参加集体讨论的人数，亦未对行政首长必须参加集体讨论作出强制性规定，故重庆市市场监督管理局的两名负责人参加案件讨论并作出一致决定，并未违反法定程序。其次，本案系反垄断行政处罚案件，根据国家市场监督管理总局制定的《禁止垄断协议暂行规定》的相关规定，对垄断协议调查、处罚程序未作规定的，可以依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》执行，但有关时限、立案、案件管辖的规定除外，即鉴于垄断行为调查的复杂性，在法律及相应规范性文件中未规定审理时限，故重庆市市场监督管理局的审理期限不违反法律规定。再次，舒萍、黄振华系作为行政执法调查人员参加听证会和集体讨论，陈述调查事实，也未违反法律规定。最后，滥用职权是指行政机关行使职权实施行政行为过程中，故意违背法定目的，背离基本法理，造成后果显失公正的违法行政行为。重庆某公司提交的现有证据不能证明重庆市市场监督管理局在本案中存在故意不当行使职权的行为；重庆市市场监督管理局提交的证据可以相互印证，能够证明被诉行政处罚决定所认定的事实。虽然两份询问笔录记载的内容存在冲突，但对该两份证据不予采信并不影响被诉行政处罚决定认定的事实，亦不能直接据此认定重庆市市场监督管理局构成滥用职权。重庆市市场监督管理局所作出的被诉行政处罚决定的程序符合法律规定，重庆某公司认为其行政处罚程序违法，但未提供充分的证据和理由，不予支持。
　　一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告重庆某公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告重庆某公司负担。”
　　重庆某公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉行政处罚决定。事实和理由：（一）被诉行政处罚决定的作出严重违反法定程序。1.重庆市市场监督管理局未遵循《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的办案流程规定。根据前述暂行规定的相关条款，行政机关在作出行政处罚行为之前应当严格遵从以下法定程序：负责人决定立案—案件调查—案件调查终结报告—案件审核并出具书面意见和建议—先行告知—听证—负责人集体讨论—最终处罚决定。重庆市市场监督管理局提交的在案证据无法证明被诉行政处罚决定的作出遵从了上述法定程序。虽然该局在一审庭审当庭提交了案件调查终结报告，但鉴于该证据并非在法定举证期限内提交，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年修正，以下简称行政诉讼法）第三十四条第二款的规定，应视为重庆市市场监督管理局未制作案件调查终结报告。2.重庆市市场监督管理局未提供由从事被诉行政处罚决定审核工作的人员撰写的案件审核意见。案件审核内容和结果与拟作出的行政处罚决定的合法性及合理性密切相关，并对行政相对人在公法上的权利义务具有直接、实质性的影响。重庆市市场监督管理局上述法定程序的缺失，足以证明被诉行政处罚决定的作出严重违反法定程序。3.重庆市市场监督管理局未履行法定的核实、复核义务。在该局组织召开的听证程序中，对重庆某公司发表的关于涉案协议未实施、未妨害相关市场内消费者选择权和议价权、两公司联合经营有利于提升效率、涉案协议符合法定豁免情形等申辩意见，该局均未履行法定的核实、复核义务，显属程序不当。（二）被诉行政处罚决定认定重庆某公司与重庆某公司公司达成并实施涉案协议的主要证据不足，且适用法律、行政法规错误。1.重庆市市场监督管理局提交的在案证据不能证明重庆某公司按照与重庆某公司公司达成的涉案协议实施了固定价格和划分销售市场的行为。一方面，根据重庆某公司对重庆市市场监督管理局指称的涉案协议实施期间（58个月）该公司销售记录所作的统计，重庆某公司在相关市场[本案相关市场应认定为在丰都县境内不超过90分钟（当采用翻斗车运输时仅为前后45分钟）时间差内生产的商品混凝土市场]内实际销售C30商砼的交易次数为804笔，其中有371笔交易的成交价低于涉案协议约定的C30最低销售价，此情形显然是对双方之间就固定最低价格达成的涉案协议的背离和违反，被诉行政处罚决定和一审判决均认定重庆某公司实施了固定商品价格的行为，显属认定事实错误。另一方面，根据《重庆市城乡建设委员会关于印发<重庆市预拌商品混凝土管理暂行规定>的通知》（渝文审〔2013〕31号）第三十三条第二款关于“生产企业宜建立预拌商品混凝土运输车卫星定位系统，运输车辆应安装卫星定位装置。鼓励生产企业通过科技手段对运输车辆及施工现场卸料情况进行监控，切实加强运输过程管理”的规定，重庆某公司在混凝土罐车上安装卫星全球定位系统（GPS）是为积极响应国家号召，对运输过程进行管理的需要，而非实施所谓的“分割销售市场行为”。根据一审判决查明的被诉行政处罚决定指称重庆某公司在58个月的涉案协议实施期间订立的商砼销售合同所载明的项目名称，并结合《商砼销售项目定位图（部分）》和《重庆市丰都县经济交通旅游图》示出的内容，重庆某公司实际供应的商砼所运送的施工地点均位于靠近丰都县城龙河以东的区域，也即重庆某公司并未严格按照与重庆某公司公司达成的涉案协议中约定划分的商砼销售区域供应商砼，故被诉行政处罚决定和一审判决均认定重庆某公司实施了划分销售市场的行为，亦属认定事实错误。2.关于适用法律、法规错误，其一，2007年反垄断法第一条项下的立法目的不仅是预防和制止垄断行为，亦包括维护市场公平竞争、提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展等多元目标。重庆市市场监督管理局和一审法院在本案中仅将实现预防和制止垄断行为作为反垄断法的唯一立法目的进行执法司法，未能注意协调反垄断法所规定的上述多元立法目标，也未能注意与涉案垄断行为所实现的提高经济运行效率、提升相关市场消费者利益等积极效果进行权衡比较，导致作出的被诉行政处罚决定和一审判决均违反比例原则，显属适用法律错误。其二，重庆某公司与重庆某公司公司实施“按协商的市场份额划分销售方量和利润”“确定相互监督方式”的行为并不受行为发生时法律、行政法规的规制，重庆市市场监督管理局和一审法院对于前述两种行为适用自2019年9月1日开始施行的《禁止垄断协议暂行规定》加以规制，显属适用行政法规错误。（三）被诉行政处罚决定确定的处罚基数和比例均明显不当。1.被诉行政处罚决定错误将重庆某公司在石柱县的商砼销售额计入作为罚款基数。重庆市市场监督管理局在未对本案相关市场作出界定的情况下，将重庆某公司在本案相关市场以外的销售区域即石柱县的销售额30161475.22元纳入作为罚款基数，显属不当。2.被诉行政处罚决定未能准确掌握本案处罚的自由裁量幅度。重庆市市场监督管理局按照重庆某公司2018年全年销售额5%的比例确定罚款数额，没有考量本案相关市场存在商砼经营者行政准入壁垒和行政排他性双寡头垄断竞争市场结构的内在成因和市场性质，无视重庆某公司并未实际实施与重庆某公司公司达成的涉案协议以及相关市场内经济景气指数逐年降低的事实，未就涉案协议是否造成排除、限制相关市场竞争的竞争损害进行充分说理，未就涉案协议可能给经济效率带来提升的积极影响进行评估，亦无视涉案协议实施的58个月期间内相关市场中的消费者剩余得到增加的事实，导致所作出的行政处罚违反过罚相当原则，显属不当。3.被诉行政处罚决定未对重庆某公司依法具有的从轻、减轻处罚情节予以考虑。在重庆市市场监督管理局启动立案调查之前，重庆某公司已经主动停止与案外人重庆某公司公司的合作，消除了违法行为的后果，符合2017年修正的行政处罚法第二十七条第一项规定的可从轻或减轻处罚的法定情形；在立案调查过程中，重庆某公司主动向重庆市市场监督管理局报告与重庆某公司公司达成涉案协议的相关情况，并向重庆市市场监督管理局提供公司各岗位职责、规章制度等证据，符合2007年反垄断法第四十六条第二款规定的可以酌情减轻或免除处罚的法定情形，但被诉行政处罚决定对以上情形均未加考虑，显属不当。（四）被诉行政处罚决定未对涉案协议的达成和实施是否产生排除、限制竞争效果进行深入分析。1.重庆某公司与重庆某公司公司的行为并未在相关市场产生严重限制竞争的后果。一方面，虽然重庆某公司与重庆某公司公司在涉案协议中涉及价格的约定，但价格并非竞争的唯一要素，事实上双方在结算方式等非价格要素上依然存在竞争，也即双方之间的竞争并未因为涉案协议的达成而受到限制。另一方面，本案相关市场因为经营混凝土搅拌业务资质需经行政审批所呈现的行政排他性双寡头垄断的市场竞争结构，导致本案相关市场以外的其他同业经营者客观上存在市场准入障碍。在重庆市市场监督管理局指称的涉案协议实施的58个月期间内，确实没有任何竞争者得以进入本案相关市场，但该结果并非涉案协议所导致。2.在重庆某公司与重庆某公司公司被指称实施涉案协议的58个月期间内，消费者利益不但没有受到损害，反而还获得消费者剩余。一方面，本案相关市场因为资质行政审批所呈现的行政排他性双寡头垄断竞争市场结构虽然使相关市场内的消费者只能在重庆某公司和重庆某公司公司之间“二选一”，但消费者对非价格因素如价款支付方式、支付期限等仍具有充分的选择自由，消费者所看重的商砼种类和品质也并未因为涉案协议的达成而受到影响。另一方面，重庆市造价总站在重庆工程造价信息网公布的商砼当期信息价是消费者主观可接受的最高价，将重庆某公司整理形成的58个月中每月对外销售合同价格进行平均所得到的当月平均价与重庆工程造价信息网公布的同期“官定信息价”进行比较，可以发现重庆某公司的大部分商砼销售月平均价均低于当月的“官定信息价”，由此可见消费者的剩余价值为正值，也即消费者因涉案协议的达成而分享了利益。3.重庆某公司和重庆某公司公司所达成的涉案协议依法应当豁免。其一，重庆市统计局发布的官方统计数据显示在涉案协议实施期间，重庆市无论是GDP同比增长幅度还是工业总产值数均呈逐年下降趋势，可见本案相关市场内的经济景气指数不高是不争的事实。其二，重庆某公司和重庆某公司公司达成涉案协议后分别实施了按照各自拥有的产能比例分享商砼方量和销售利润的经营行为，对释放双方明显过剩的产能、提升经济运行效率均起到了重要促进作用。
　　重庆市市场监督管理局辩称：（一）被诉行政处罚决定作出程序合法。关于重庆某公司指摘重庆市市场监督管理局提交的证据无法证明被诉行政处罚决定的作出遵从制作调查终结报告、撰写案件审核意见及建议的程序性问题，事实上重庆市市场监督管理局在本案调查终结时已经撰写调查终结报告，并连同案件材料交由审核机构进行审核。因调查终结报告、案件审查材料系作出被诉行政处罚决定的内部程序所形成的副卷材料，重庆市市场监督管理局将其作为证据向一审法院提交，并在一审法院组织的证据交换中请求出示案件调查终结报告、案件审核材料，但重庆某公司拒绝发表质证意见，以至未能完成该部分证据的展示和质证。重庆某公司认为重庆市市场监督管理局未在法定举证期限内提交上述副卷材料构成重大程序违法，其有权拒绝质证。但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十九条的规定，构成重大程序违法情形的认定须与行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据等情形的程度相当，而调查终结报告、案件审核材料等未在法定举证期限内提交显然不属于重大程序违法情节，并未对重庆某公司依法享有的申请听证、陈述、申辩、质证等重要程序性权利造成实质损害。因此，重庆某公司认为重庆市市场监督管理局行政处罚程序存在重大违法的理由不能成立。（二）被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分。重庆市市场监督管理局在作出被诉行政处罚决定之前召开的听证程序中，已经出示证明重庆某公司和重庆某公司公司磋商垄断联营、签订涉案协议、联手实施固定商砼价格、划分商砼销售地域、划分商砼方量分配比例、划分商砼销售利润分配比例等事实的证据，所出示的证据足以证明被诉行政处罚决定的作出具有充分的事实和法律依据。重庆某公司关于其与重庆某公司公司并未按照涉案协议约定的划分区域销售商砼的上诉理由不能成立，重庆市市场监督管理局提交的证据能够证明两公司在涉案协议实施初期通过彼此互派监督人员到对方公司上班的方式较为严格地执行了涉案协议中约定的划分商砼销售地域条款，此后两公司逐渐发现采用划分销售利润和方量为主的实施方式更加便捷。因此，即便双方后期存在逐渐淡化划分商砼销售地域市场的情形，仍不影响或改变双方实质上约定并实施了划分商砼销售地域市场之事实，因为划分商砼方量和商砼销售利润的分配比例仍属变相划分销售地域市场、变相分割销售市场，仍然构成对2007年反垄断法第十三条第一款第三项规定的违反。（三）被诉行政处罚决定所确定的处罚基数和处罚比例均属适当。1.按重庆某公司上一年度销售额作为罚款计算基数的认定正确。被诉行政处罚决定认定重庆某公司上一年度的销售额包含其2018年在丰都县市场和石柱县市场的商砼销售额。垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，故只有对垄断行为科处严厉处罚方能起到有效的震慑作用。在2007年反垄断法并未对“上一年度销售额”的内涵作出限定的情况下，将“上一年度销售额”原则上解释为被处罚对象上一年的全部销售额具有合理性，且对被处罚者处上一年度销售额的百分之一以上百分之十以下的罚款是法定惩罚性罚款，重庆市市场监督管理局无权对重庆某公司随意减轻或变相减轻处罚，故将重庆某公司上一年度销售额作为罚款基数的认定正确合理。2.对重庆某公司适用5%的裁量基准合理适当。重庆某公司未主动报告其实施涉案协议，并销毁、隐匿相关财务票据、资料等重要证据，导致对其在涉案协议实施期间的违法所得无法计算，同时考虑到其实施销毁、隐匿重要证据的行为发生在对其进行立案调查之前，且在调查期间其尚能配合提供部分证据材料，重庆市市场监督管理局经内部集体讨论后认为其并不具有法定从重、从轻、减轻或免除处罚的情节，且由于其销毁、隐匿证据导致无法对其采取没收违法所得并处罚款的处罚方式，故对其适用5%的罚款裁量基准合理适当。综上，重庆某公司的上诉请求及理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
　　本案二审期间，重庆某公司为证明其主张，向本院提交了11份新证据：1.重庆市丰都县经济交通旅游图；2.丰建发〔2013〕79号《丰都县城乡建设委员会关于公布核准重庆某公司资质结果的通知》；3.重庆市市场监督管理局在听证程序中对重庆某公司发表的陈述、申辩意见所作出的复核意见；4.重庆市人民政府官网公布的“经济社会发展主要指标（GDP）”发展态势图；5.涉案协议实施期间国家统计局中国经济景气监测中心发布的《国民经济预警指标信号图》和《宏观经济景气指数》；6.百度百科关于“国民经济信号预警”的定义；7.百度百科关于“工业生产指数”的定义；8.百度百科关于“宏观经济景气指数”的定义；9.重庆某公司与重庆国彬机械有限公司于2012年8月24日签订的《产品买卖合同》；10.重庆某公司与武汉拓达琼花公机械有限公司于2018年6月11日签订的《设备买卖合同书》；11.《重庆市城乡建设委员会关于印发<重庆市预拌商品混凝土管理暂行规定>的通知》（渝文审〔2013〕31号）。其中，证据1拟用以证明重庆某公司超出重庆市市场监督管理局认定的涉案协议约定的区域进行销售，也即重庆某公司的销售方式均为就近销售，并未按照与重庆某公司公司达成的涉案协议实施划界销售商砼的行为。证据2拟用以证明在重庆市市场监督管理局指称的涉案协议实施期间，重庆市丰都县住房和城乡建设委员会仅对重庆某公司和重庆某公司公司批准授予商砼经营资质。证据3拟用以证明重庆市市场监督管理局未按照2017年修正的行政处罚法第三十二条规定对重庆某公司提出的“不存在划分销售区域”的事实、理由和证据进行核实，且未提供证据证明重庆某公司的行为损害建筑企业的议价权和选择权。证据4拟用以证明在重庆市市场监督管理局指称的涉案协议实施期间，重庆市GDP同比增长呈逐年下降的趋势。证据5-8拟用以证明在重庆市市场监督管理局指称的涉案协议实施期间，工业生产指数（包含建筑材料的产出）呈现“蓝灯”状态，即属于“冷”状态，由此表明在该期间的经济表现正处于萎缩或已萧条的状态；宏观经济景气指数均小于100，表明经济处于不景气的状态，经济运行是向不利方向发展。证据9-10拟用以证明重庆某公司自2014年4月至2018年6月期间购买搅拌站2台，每台年设计生产能力为180万m3；自2018年6月后新购买搅拌站2台，每台年设计生产能力为240万m3。证据11拟用以证明重庆某公司在混凝土罐车上安装GPS是为了积极响应国家号召，系出于对运输过程进行管理的需要，而非实施所谓的“分割销售市场行为”。
　　重庆市市场监督管理局的质证意见为：对证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是经重庆市市场监督管理局查询重庆某公司提交的经济交通旅游图所载明的统一书号和审图号，并未查询到对应的地图和出版物信息，故重庆某公司提交的该份证据属于违法出版物；重庆某公司和重庆某公司公司在实施涉案协议后期逐渐改以划分销售利润和方量为主，虽然双方存在逐渐淡化划分商砼销售地域市场的表象，但双方并未明确彻底取消商砼销售的地域划分，故双方逐渐淡化划分商砼销售地域的事实并不能否定或改变双方实质上约定并实施了划分商砼销售地域的事实，而且该地图仅展示了丰都县的城区道路及建筑分布情况，与重庆某公司拟证明的其未实施分割销售市场的待证事实不具有关联性。对证据2的真实性、合法性予以认可，对其与本案的关联性不予认可，理由是该份证据仅能证明丰都县城乡建设委员会于2013年对重庆某公司申报的预拌商品混凝土专业三级资质材料进行审查，审查意见为合格，但丰都县城乡建设委员会批准商砼经营企业的数量与重庆某公司拟证明的其未实施涉案协议的待证事实之间不具有关联性。对证据3的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是该份证据仅是重庆某公司就其陈述、申辩意见与重庆市市场监督管理局复核意见所自行制作的对比汇总，且重庆市市场监督管理局已在被诉行政处罚决定中对重庆某公司的陈述、申辩意见作出回应，故该份证据不能实现重庆某公司的证明目的。对证据4的真实性、合法性予以认可，对其与本案的关联性不予认可，理由是该份证据反映的是2010年第一季度至2018年第四季度重庆市的经济发展情况，并非丰都县的经济发展情况，而且从该份证据显示的各项指标可以看出该期间重庆市的地区生产总值呈现逐年上升的趋势，虽然增速呈放缓状态，但仍处于增长态势，况且增速放缓亦与我国经济发展从高速增长过渡到高质量增长的大背景相契合，故该份证据不能实现重庆某公司的证明目的。对证据5-8的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是该四份证据系从网络上搜集所得，未注明制作方法、制作时间、制作人，不符合证据的法定形式，且有关数据系从统计和经济的角度进行分析，与重庆某公司拟证明的“经济不景气”这一待证事实不具有关联性，故不能实现其证明目的。对证据9-10的真实性、合法性予以认可，对其与本案的关联性不予认可，理由是该两份证据仅能证明重庆某公司购买相关生产设备的事实，与本案不具有任何关联性。对证据11的真实性、合法性予以认可，对该份证据与本案的关联性不予认可，理由是该份证据仅能证明重庆市有关部门鼓励生产企业通过科技手段对运输车辆及施工现场卸料情况进行监控，通过对预拌商品混凝土运输车安装GPS定位系统切实加强运输过程管理，但重庆市市场监督管理局在行政执法调查过程中查实重庆某公司实际是利用安装GPS定位系统以确保重庆某公司公司的供货地址与该公司签订合同和开具票单上载明的送货地址相一致，确保重庆某公司公司的商砼运输车辆不会前往重庆某公司供应商砼的工地范围供货，故该份证据不能实现重庆某公司的证明目的。
　　本院的认证意见为：1.对证据1的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是重庆某公司提交的该份证据仅是一张来源出处不明的部分地图截图打印件，该份证据也不能证明重庆某公司在涉案协议长达58个月的实施期间从未按照协议约定划分的销售地域向有关建筑工地供应商砼。对证据2的真实性、合法性及关联性均予以认可。对证据3的真实性、合法性及关联性予以认可，但该份证据系重庆某公司就其在本案听证程序中发表的陈述、申辩意见与重庆市市场监督管理局所作回应自行归纳整理的对比表，在证据性质上属于当事人陈述，并不能以重庆市市场监督管理局未接受重庆某公司的申辩意见，即直接认为重庆市市场监督管理局在作出被诉行政处罚决定之前未履行收集、提交、出示证据和对当事人的申辩意见进行复核的法定职责。对证据4-5的真实性、合法性予以认可，但对其与本案的关联性和证明力均不予认可，首先，该两份证据不能证明在涉案协议实施期间重庆市处于经济不景气的状况；其次，重庆某公司提交该两份证据的目的是要证明涉案协议符合2007年反垄断法第十五条第五项关于“因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩”的垄断协议法定豁免情形，但仅凭该两份证据并不能证明在涉案协议实施期间重庆市丰都县的商砼销售量已经出现严重下降或产能明显过剩的情况，故该两份证据即便能够证明彼时重庆市经济增速放缓，也不能当然、直接地证明彼时重庆市丰都县的商砼销量严重下降或者已经出现产能过剩的情况。换言之，该两份证据不能实现重庆某公司的证明目的。对证据6-8的真实性、合法性及关联性均不予认可，理由是该三份证据均系网络信息打印件，其来源和依据不明，且由于电子数据具有不稳定性和易篡改性的特点，本院难以核实其真实性。退一步而言，即便该三份证据的内容客观属实，但基于前述关于证据4-5的认证意见，该三份证据同样与本案不具有关联性，不能实现重庆某公司关于涉案协议符合上述垄断协议法定豁免情形的证明目的。对证据9-10的真实性、合法性予以认可，但对其与本案的关联性不予认可，理由是该两份证据不能动摇或者推翻重庆市市场监督管理局和一审法院关于重庆某公司实施固定、变更商品价格、分割销售市场之垄断行为的认定；相反，该两份证据显示在涉案协议实施期间，重庆某公司进一步扩大了搅拌装置的持有规模，进一步提升了搅拌装置的年产输出能力，由此恰恰说明重庆某公司所称的“因经济不景气，涉案协议依法可以享受豁免”的上诉观点不能成立。对证据11的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不认可该份证据的证明目的，理由是本案关注的重点并非重庆某公司是否应当在其拥有的混凝土罐车上安装GPS定位系统，重庆某公司最初在其混凝土罐车上安装GPS定位系统确实不排除是为了响应国家关于“对运输过程进行管理”的号召，但在涉案协议实施期间，重庆某公司和重庆某公司公司互派员工到对方公司现场驻点并利用对方混凝土罐车上安装的GPS定位系统，监督对方公司的混凝土罐车出站后的流动轨迹，这种做法的真实意图究竟为何恰恰是本案反垄断执法司法关切的重点，即于此关切的是重庆某公司或重庆某公司公司究竟是在对什么样的“运输过程”进行管理，故仅凭该份证据所对应的重庆市政府有关部门发布的行政管理性文件，并不能当然认为重庆某公司未在本案中实施分割销售市场的垄断行为。
　　对一审判决查明的事实，重庆市市场监督管理局没有异议。重庆某公司对一审判决查明事实的异议主要集中在其上诉理由中所主张的三个方面，即“其在被指称实施涉案协议的58个月期间内实际销售的804笔C30商砼中有371笔的交易成交价低于涉案协议约定的C30最低销售价”“其在混凝土罐车上安装卫星全球定位系统（GPS）是出于积极响应国家号召对运输过程进行管理”“其供应的商砼所运送的施工地点并未严格按照与重庆某公司公司达成的涉案协议中约定的商砼销售划分区域”，由此可见，重庆某公司并非是对一审判决查明的事实本身有异议，而是对一审判决根据所查明的事实作出重庆某公司实施了固定商品价格、分割商品销售地域的认定有异议。因此，对重庆某公司的上述异议，本院在后续判理部分加以评述。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实且有证据佐证，本院予以确认。
　　本案二审期间，重庆某公司向本院提交一份调查令申请书，请求本院向其开具调查令，以便其持调查令前往重庆市住房和城乡建设委员会调查、复印重庆工程造价信息网上发布的材料信息价格的收集、编制和确定的依据，以便将该信息网上发布的材料信息价格与重庆某公司在被指称实施涉案协议期间实际销售商砼价格进行对比，从而证明重庆某公司的行为不但未严重限制竞争，反而令消费者受益。本院经审查，重庆某公司申请调查的证据并不能达到其主张的证明目的（具体分析见本院判理部分的阐述），其申请缺乏必要性，也无法律依据，本院不予准许。
　　本院另查明：
　　（一）重庆市市场监督管理局于2021年6月15日作出渝市监处字〔2021〕42号《行政处罚决定书》，决定对重庆某公司公司处上一年度销售额5%的罚款，共10979561.69元。重庆某公司公司未对该行政处罚决定申请行政复议或提起行政诉讼，该行政处罚决定已生效。该行政处罚决定认定了如下事实：
　　1.关于涉案产品情况
　　商砼也称为预拌商品混凝土，是指由取得相应资质的预拌商品混凝土企业在施工现场以外的地方提前用水泥、沙、石与水依比例配合搅拌而成、通过运输设备送至使用地点、交货时为拌合物的建筑材料，也叫混凝土。商砼有国家标准（GB/T14902-2012），按强度等级划分规格，一般划分为C10、C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60、C65、C70、C75、C80、C85、C90、C95、C100。商砼从搅拌机卸入搅拌运输车至卸料时的运输时间不宜大于90分钟，如需延长运送时间，则应采取相应的有效技术措施，并应通过试验验证；当采用翻斗车时，运输时间不应大于45分钟。《重庆市城乡建设委员会关于印发<重庆市预拌商品混凝土管理暂行规定>的通知》（渝建发〔2013〕74号）第九条规定：重庆市主城区及纳入禁止现场搅拌混凝土管理的其他区县（自治县）城区，建筑面积1000平方米或者混凝土用量500立方米以上的建设工程，应使用预拌混凝土；禁止在前述建设工程施工现场搅拌混凝土。根据原重庆市建委发布的《重庆市建设领域禁止、限制使用落后技术通告（第七号）的通知》第19项的规定，政府建筑施工主管部门专门对现场搅拌混凝土作了地域、建筑面积、用量的相关限制性规定。2019年5月前，重庆市丰都县内只有重庆某公司公司和重庆某公司两家企业在实际生产、销售商砼。丰都县内的建筑企业很少从丰都县周边的涪陵区、武隆区、忠县、石柱县、垫江县的商砼生产企业购买商砼，一方面是因为商砼产品的特性和建筑施工需要决定了建筑施工方不便从距离较远的生产企业购买。另一方面，丰都县外的商砼生产企业向丰都县内销售商砼会面临运输成本增加、运输超载罚款的风险。
　　2.关于重庆某公司公司与重庆某公司达成“固定或者变更商品价格、分割销售市场或者原材料采购市场”之涉案协议的情况
　　重庆某公司公司与重庆某公司为重庆市丰都县内两家相互独立的商砼生产企业。2014年初，重庆某公司公司和重庆某公司为了不相互杀价、消除恶性竞争，开始磋商联营事宜。2014年4月，重庆某公司公司和重庆某公司的法定代表人及两家公司相关工作人员在丰都县聚贤茶楼开会并最终达成协议（即涉案协议）进行联营。涉案协议的内容为：（1）按区域划分市场。两家公司以丰都县水天坪工业园区小沙溪大桥为界，该大桥以东靠石柱县方向的所有区域作为重庆某公司的销售区域；该大桥以西靠重庆市涪陵区方向的所有区域作为重庆某公司公司的销售区域。（2）按协商的市场份额划分销售方量和利润。一是对销售方量进行分配，两家公司以销售方量之和为标准，按照重庆某公司公司60%、重庆某公司40%的比例进行分配，当月销售未达到分配比例数量的公司就在下月到对方工地补齐差额方量。二是对利润进行分成，按照重庆某公司公司60%、重庆某公司40%的比例分配利润。如果哪个公司销售的利润超过该比例，就把多出来的利润补给对方。（3）固定价格，双方公司为了不互相杀价、尽量保持价格水平的稳定，一是约束双方公司商砼销售的标准价（又称最低销售价、基价）。该价格包含了20公里以内的运输费用和自留费用。标准价以商砼C30为标准，C30的标准价为360元/方，低于或高于C30的型号按约定差额下调或上调标准价格。如果双方公司因特殊情况低于标准价进行销售，则必须经双方负责人同意。二是约定了天泵和地泵特殊灌注方式的费用和运输距离超过20公司的运输费用，使用天泵加40元/方，使用地泵加30元/方，超过20公里的运输费约定为3元/公里/方。（4）确定互相监督的方式。重庆某公司公司和重庆某公司分别互派3名员工到对方公司进行统计、监督，以确保协商的价格、销售区域、方量和利润的划分等条件落实到位。
　　3.关于涉案协议实施的情况
　　从2014年4月20日开始，重庆某公司公司和重庆某公司互派统计人员到对方公司上班。（1）实施固定商品价格的行为。重庆某公司公司和重庆某公司达成协议后，双方的商砼销售价按照不能低于以C30商砼360元/方为基准的标准价执行。两家公司对约定的商砼标准价进行过两次调整。第一次是2017年11月22日，两家公司重新约定标准价，具体各型号商砼标准价为：大工地标准价：C15为340-350元/方，C20为360元/方，C25为370元/方，C30为380元/方，C35为400元/方，C40为420元/方，C45为450元/方，C50为480元/方，C55为510元/方，C60为540元/方；零星工地标准价：C15为360-370元/方，C20为380元/方，C25为390元/方，C30为400元/方，C35为420元/方，C40为440元/方，C45为470元/方，C50为500元/方，C55为530元/方，C60为560元/方。第二次是2017年12月，两家公司再次协商变更了标准价，具体各型号商砼标准价为：大工地标准价：C15为380-390元/方，C20为400元/方，C25为410元/方，C30为420元/方，C35为440元/方，C40为460元/方，C45为490元/方，C50为520元/方，C55为560元/方，C60为600元/方；零星工地标准价：C15为400-410元/方，C20为420元/方，C25为430元/方，C30为440元/方，C35为460元/方，C40为480元/方，C45为510元/方，C50为540元/方，C55为580元/方，C60为620元/方。当互派的监督人员发现受监督公司因特殊情况低于标准价进行销售时，会将销售情况向己方公司负责人汇报、请示。（2）实施分割销售市场的行为。一是实施划分商品销售地域的行为，重庆某公司公司和重庆某公司互派的工作人员每天相互检查混凝土罐车的行车全球定位系统（GPS），以确保供货地址与合同、票单一致，同时确保对方公司的水泥罐车未前往本公司供应的工地供货。两家公司在实际实施过程中通过调整分配方量对销售地域的划分进行补充。二是实施划分销售商品数量、销售利润的行为：①每日收集对方公司所有的商砼销售合同和票据并进行核对。②统计对方公司每天销售商砼的方量和价格，根据约定的结算核定成本计算出对方公司当日的销售方量、利润，并制作方量、利润分配日报表。③每月初分别汇总两公司上个月的销售总方量和总利润并制作方量、利润分配月报表，再根据约定的比例计算出分配的方量和利润，并制作方量、利润分配表交自己公司和对方公司进行审查确认。重庆某公司公司和重庆某公司每月初根据统计数据对上月双方销售的总方量和总利润按约定比例进行分配，并分别将利润差额打入对方指定账户，上个月方量差量通知对方在本月补齐。从2014年4月至2016年12月，重庆某公司公司和重庆某公司分配了双方公司在丰都县和石柱县销售商砼的方量和利润；2017年1月至2019年2月，重庆某公司公司和重庆某公司分配了双方在丰都县销售商砼的方量和利润。重庆某公司公司和重庆某公司在联营过程中数次调整方量和利润的分配比例，包括：2014年4月，双方约定按照重庆某公司公司60%、重庆某公司40%的比例分配销售方量和利润；2015年7月至2016年6月，双方约定利润分配比例调整为重庆某公司公司56%、重庆某公司44%，约定方量分配比例调整为重庆某公司公司55%、重庆某公司45%；2016年7月至2017年6月，双方约定利润分配比例调整为重庆某公司公司56%、重庆某公司44%，约定方量分配比例调整为重庆某公司公司52.5%、重庆某公司47.5%；2017年7月至2019年2月，双方约定分配的销售利润比例和方量分配比例均调整为重庆某公司公司52.5%、重庆某公司47.5%。
　　重庆某公司公司和重庆某公司为落实按照约定比例分配方量和利润，根据实际的生产成本估算以C30商砼为基准的商砼核定成本、20公里以外的运输费和泵费核定成本，并将运输费和泵费也计入利润与商砼一起按照比例进行分配。各个型号商砼的核定成本分别是：C20为250元/方，C25为255元/方，C30为260元/方，C35为270元/方，C40为280元/方，C45为295元/方，C50为310元/方，C55为325元/方，C60为340元/方；泵费约定的核定成本为：天泵20元/方，地泵10元/方，运输超过20公里的运输费约定核定成本为1.5元/方。
　　（二）重庆市市场监督管理局向一审法院提交的与被诉行政处罚决定作出相关的内部副卷显示包括有如下材料：1.重庆市市场监督管理局关于申请立案查处重庆市丰都商砼行业垄断协议案备案的函；2.重庆市市场监督管理局针对重庆某公司公司、重庆某公司垄断协议案的案件审核表；3.重庆市市场监督管理局行政处罚案件负责人集体讨论记录；4.重庆市市场监督管理局关于拟对重庆市丰都县两家商砼生产企业垄断协议行为进行行政处罚的请示；5.国家市场监督管理总局关于原则同意对重庆市丰都县两家商砼生产企业垄断协议案拟处理意见的复函；6.行政处理决定审批表；7.重庆某公司公司、重庆某公司的听证申请书；8.重庆市市场监督管理局向重庆某公司公司、重庆某公司发出的听证通知书；9.重庆市市场监督管理局就重庆某公司公司、重庆某公司垄断协议案的听证笔录；10.重庆市市场监督管理局关于重庆某公司公司、重庆某公司涉嫌构成垄断协议行为行政处罚案的听证报告；11.重庆市市场监督管理局行政处罚案件有关事项审批表（关于重庆市丰都县两家混凝土公司协议垄断案）；12.重庆市市场监督管理局关于重庆市丰都县两家商砼生产企业垄断协议案调查终结报告。
　　（三）本案二审询问中，重庆某公司陈述称，丰都县住建局会根据重庆某公司和重庆某公司公司每月如实上报的商砼销售价，将前述价格信息公布在重庆工程造价信息网上供消费者参考。
　　本院认为：本案为反垄断行政处罚案。被诉行政处罚决定所涉垄断行为发生在2007年反垄断法施行后、2022年修正的《中华人民共和国反垄断法》施行前，本案应当适用2007年反垄断法、2017年修正的行政处罚法等涉案垄断行为发生时所施行的法律。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：（一）被诉行政处罚决定的作出程序是否合法；（二）重庆某公司是否参与达成并实施了“固定或者变更商品价格”和“分割销售市场”的横向垄断协议；如达成并实施，其能否依法主张豁免；（三）重庆市市场监督管理局在本案中以重庆某公司2018年全部经营业务销售额为基数、按照5%的比例计算罚款并作出处罚是否合法适当。
　　（一）关于被诉行政处罚决定的作出程序是否合法
　　首先，本案不存在被诉行政处罚决定作出前缺失必需的流程文件的情形。2017年修正的行政处罚法第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”该法第三十八条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”根据本院查明的重庆市市场监督管理局向一审法院提交的与被诉行政处罚决定作出相关的执法流程内部副卷，明确包含案件调查终结报告、案件审核意见等材料，且副卷的全部材料能够清晰、全面、有序地展示该局从对重庆某公司决定进行反垄断执法立案调查直至对其作出被诉行政处罚决定的完整执法脉络，故并不存在重庆某公司所主张的重庆市市场监督管理局在作出被诉行政处罚决定之前缺少必需的案件调查终结报告、案件审核意见等材料构成程序重大违法的情况。
　　其次，本案不存在行政机关不举证或无正当理由逾期举证的情形。行政诉讼法第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”据此可知，行政机关在行政诉讼中的举证责任，应当限于其作出行政行为所依据的证据和所依据的规范性文件，也即行政机关应当就其作出的对公民、法人、其他组织等行政相对人的合法权益产生影响的行政行为的正当性负有举证责任。进一步而言，行政机关应当是就其作出的行政行为所依据的事实、理由和依据负有举证责任。而且，2017年修正的行政处罚法亦未明确规定行政机关在作出行政处罚决定之前，负有向当事人出示作为行政执法内部工作流程形成的过程性文件（如案件调查终结报告、案件审核意见等）的法定义务。即便重庆某公司作为规范性文件援引的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》中规定的行政处罚办案流程，亦未明确要求行政机关在作出行政处罚决定之前须向当事人出示案件调查终结报告、案件审核意见等材料。因此，在行政机关不存在就行政处罚执法内部工作流程形成的过程性文件负有举证义务的情况下，重庆某公司以重庆市市场监督管理局在一审行政诉讼程序中未在法定举证期限内提交上述材料构成逾期举证为由，认为符合行政诉讼法第三十四条规定的“视为没有相应证据”，进而认为被诉行政处罚决定的作出程序存在重大违法。该主张于法无据，本院不予支持。
　　最后，本案不存在行政机关未履行法定的核实、复核义务的情形。2017年修正的行政处罚法第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”据此可知，行政机关在行政处罚执法过程中作出行政处罚决定之前，应当保障当事人的申辩、陈述等程序性权利，对当事人提出的事实、理由和证据应当进行复核，但并不代表行政机关经复核后必须一概采纳当事人的申辩意见，除非当事人提出的事实、理由或者证据成立。本案中，重庆市市场监督管理局在听证程序中充分听取了重庆某公司的陈述和申辩意见，充分保障了重庆某公司依法享有的陈述、申辩等程序性权利，并且在重庆市市场监督管理局的听证报告中对于重庆某公司所提出的申辩意见均逐一作出了回应。因此，重庆某公司关于重庆市市场监督管理局在本案执法过程中未履行核实、复核义务构成重大程序违法的上诉理由，与事实不符，本院亦不予支持。
　　综上，被诉行政处罚决定作出程序合法。重庆某公司关于被诉行政处罚决定存在严重程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　（二）重庆某公司是否参与达成并实施了“固定或者变更商品价格”和“分割销售市场”的横向垄断协议；如达成并实施，其能否依法主张豁免
　　2007年反垄断法第三条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”该法第十三条规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”根据上述法律规定，结合反垄断司法实践，判断一项协议是否构成反垄断法所规制的垄断协议（横向垄断协议或纵向垄断协议），一般遵循如下分析思路：首先，审视协议是否符合法定的垄断协议类型；其次，分析协议是否具有排除、限制竞争的目的或者产生排除、限制竞争的效果；最后，认定协议是否具有法定豁免情形。
　　1.关于涉案协议的具体行为类型
　　根据本院查明的事实，应认定重庆某公司与重庆某公司公司达成并实施了“固定或者变更商品价格”和“分割销售市场”的横向垄断协议，具体分析如下：重庆某公司与重庆某公司公司于2014年4月在丰都县聚贤茶楼聚会并就双方的商砼联营事宜达成涉案协议，该协议约定的主要内容涵盖固定商砼的供应价格、划分两公司的商砼销售市场、按照协商的商砼市场份额划分两公司的销售方量和利润、确定足以确保协议得到落实的监督方式，可见涉案协议的内容符合2007年反垄断法第十三条所规制的“固定或者变更商品价格”和“分割销售市场”。重庆某公司与重庆某公司公司通过涉案协议固定价格的具体表现是：通过约定“价格变动幅度”“不同灌注方式的灌注费和一定运输距离以上的运输费”“据以计算价格的标准算法”“未经参加协议的其他经营者同意不得变更价格”等多种条件共同实现对不同型号商砼价格的固定。2007年反垄断法第十三条第一款第一项规定的固定商品价格的横向垄断协议所涉及的固定价格方式，不仅包括固定最低价格或者直接确定价值的具体数值，也包括固定价格幅度或者固定能够据以间接控制价格数值的计算方式、标准等。按照涉案协议的约定，双方在协议存续期间因特殊情况并非不可以低于约定的标准价进行销售，只要报经双方负责人同意即可，故这种调整价格需经双方同意的做法仍然属于双方协商固定商品价格的一种方式。重庆某公司以其没有固定最低价格或者可能低于约定标准价销售为由主张涉案协议不构成固定商品价格的横向垄断协议，与反垄断法第十三条第一款第一项规定的内涵不符，本院不予支持。
　　重庆某公司与重庆某公司公司达成涉案协议后，实施了“对约定的商砼标准价根据供应对象的不同进行两次步调一致的上浮调价”“根据实际生产成本估算以C30商砼为基准的商砼核定成本、20公里外的商砼运输费以及不同灌注方式的商砼泵费的核定成本”“互派工作人员到对方处驻点按日收集商砼销售合同和票据；按日统计双方每日销售商砼的方量和价格，制作商砼方量、利润分配日报表；按日检查对方混凝土罐车的行车全球定位系统（GPS）；向己方负责人汇报和请示对方低于双方约定的标准价销售商砼的情况”“每月月初汇总双方上月销售总方量和总利润并据此制作方量、利润的月分配表，进而分配双方的总方量和总利润”等行为，上述行为的目的主要是为了确保双方协商达成的“固定或者变更价格”和“分割销售市场”等条款内容得到执行。重庆某公司实际参与并与重庆某公司公司共同实施了按约定比例分配丰都县商砼方量和利润，并数次调整方量和利润的分配比例，这些行为同样属于对涉案协议项下“划分两公司的商砼销售市场”条款的执行。重庆某公司并未充分举证证明在涉案协议存续的58个月期间其供应商砼的建筑工地均超出协议所划分归属其销售的地域范围；即便其能够证明所供应的建筑工地超出涉案协议约定的销售地域范围，因涉案协议涉及限制多方主体的竞争行为，亦不能当然据此否定涉案协议所实际导致的分割销售市场的反竞争效果。重庆某公司在混凝土罐车上安装GPS定位系统，一方面是为了响应政府号召对运输过程进行管理所需，另一方面实际也是用于检查、督促涉案协议所约定的划分两公司商砼销售市场的内容得到落实和执行。因此，重庆某公司主张其商砼实际供应地超出涉案协议所划分销售地域以及其在混凝土罐车上安装GPS定位系统是为了响应政府号召对运输过程进行管理所需，并以此否认其实施了涉案协议，缺乏事实依据，本院不予支持。
　　2.关于排除、限制竞争的目的与效果
　　垄断协议是反垄断法规制的一类垄断行为，是排除、限制竞争或者具有排除、限制竞争可能性的违法行为。对于2007年反垄断法第十三条第一款第一项至第五项列明的五类典型横向垄断协议，在实践中很可能甚至必然会产生排除或者限制竞争的效果，因此可以推定甚至直接认定该五类横向垄断协议的反竞争效果。具体就本案而言，重庆某公司和重庆某公司公司为避免彼此开展“相互杀价的价格战”而达成涉案协议，固定商品价格并分割销售市场。重庆某公司和重庆某公司公司的缔约目的即避免“相互杀价”就是避免价格竞争的一种行业表述，即该协议本身已经直接表明其具有排除、限制竞争的目的。涉案商品商砼的特殊属性（商砼从搅拌机卸入搅拌运输车直至卸料，运输时间不宜超过90分钟；当采用翻斗车时，运输时间不宜超过45分钟）和丰都县的地域范围天然决定了丰都县内的商砼销售市场不容易受到来自丰都县以外其他地域的商砼供应商的竞争约束，也即丰都县内的消费者的商砼需求无法在重庆某公司和重庆某公司公司以外的第三方获得有效的供给替代，故丰都县内的商砼销售市场构成本案的相关市场。在本案相关市场中，重庆某公司和重庆某公司公司是仅有的两家商砼经营者，双方实施固定商品价格、分割销售市场的行为，最直接的效果是导致相关市场内没有价格竞争，这一状况如果持续下去还可能进一步导致原本应当存在的产品质量、技术创新、服务效率等方面的竞争也逐步消失。概言之，涉案协议至少明显具有排除、限制价格竞争的目的和效果。
　　3.关于垄断协议豁免事由
　　2007年反垄断法第十五条规定：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。”根据上述规定可知，如果具有竞争关系的经营者达成固定价格协议、限制产量或者销量协议、划分市场协议等，落入2007年反垄断法第十三条第一款规制的横向垄断协议范围，经营者欲以有关协议具有反垄断法第十五条第一款第一项至第五项规定情形为由主张豁免，则其应当举证证明三项重要事实：第一，有关协议属于上述五项法定情形之一；第二，有关协议为实现上述五项法定情形之一所必需，因而不会严重限制相关市场的竞争；第三，有关协议能够使消费者分享由此产生的利益。而且，对于上述三项重要事实，经营者应当提供充分证据证明相关协议具有上述五项法定情形之一项下所指积极的竞争效果或经济社会效果，且该效果应是具体的、现实的，而不能仅依赖一般性推测或者抽象推定。
　　本案中，重庆某公司主张涉案协议具有反垄断法第十五条第一款第五项规定的豁免情形。反垄断法第十五条第一款第五项主要是针对特定经济时期所作的规定。在经济不景气时，由于市场会供大于求，造成销售量下降，出现生产过剩的现象，故在这种特定情况下，对经营者达成的限制产量或者销量等垄断协议予以豁免，可以避免对社会资源和生产造成巨大损害，有利于恢复经济。本案中，重庆某公司提供的证据并不能证明涉案协议签订时重庆市丰都县的商砼销量出现严重下降或者已经出现产能过剩的情况；相反，重庆某公司二审补充提交的证据显示，其在涉案协议实施期间进一步扩大了搅拌装置的持有规模，进一步提升了搅拌装置的年产输出能力。由此可见，涉案协议并不是为因应经济不景气而签订，况且涉案协议亦不是关于限制产量或销量的约定，而是关于“固定或变更商品价格”和“分割销售市场”的约定。因此，重庆某公司主张的垄断协议豁免情形在本案中并不存在。
　　重庆某公司主张涉案协议的实施能够给丰都县消费者带来福利，对此其至少应当举证证明该协议达成及实施后，丰都县消费者就相同规格、数量的商砼所支出的购买费用相较于协议达成及实施之前所支出的购买费用减少，但重庆某公司并没有提供这方面的证据予以证明。重庆某公司在本案中提供的证据是丰都县住建局在重庆工程造价信息网公布的商砼同期信息价格，但该信息价格既不是政府或者行业指导价，也不是有关消费者与重庆某公司、重庆某公司公司实际交易的商砼价格，而是丰都县住建局根据重庆某公司、重庆某公司公司等经营者申报的价格进行汇总后公布的价格；同时，重庆某公司自行整理涉案协议实施期间（58个月）中每月销售商砼的平均价，并与丰都县住建局在重庆工程造价信息网公布的同期价格信息价进行比较，主张大部分商砼销售月平均价均低于丰都县住建局当月公布的价格，进而主张消费者因涉案协议的达成和实施分享了部分利益（即消费者剩余）。重庆某公司进行上述对比所使用的价格均是其单方直接或者间接提供的价格，这些价格本身包括涉案协议实施期间已经被扭曲、非正常竞争的价格，重庆某公司援用这些价格信息显然不能达到证明消费者因涉案协议的达成和实施而分享利益的证明标准，故其该项主张不能成立。
　　综上，重庆某公司参与达成并实施的“固定或者变更商品价格”和“分割销售市场”的涉案协议为横向垄断协议，该协议依法不能豁免。重庆市市场监督管理局依据涉案协议达成并实施期间所施行的2007年反垄断法，并参照当时施行的国家市场监督管理总局《禁止垄断协议暂行规定》等行政规章查处涉案协议，于法有据。
　　（三）重庆市市场监督管理局在本案中以重庆某公司2018年全部经营业务销售额为基数、按照5%的比例计算罚款并作出处罚是否合法适当
　　2007年反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”首先，从该法律条款的文义来看，该条款规定计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”，并没有对“销售额”的外延作进一步的限定。在“上一年度销售额”存在多种理解的情况下，需要结合反垄断法立法目的和一般法律适用原则探究其合理含义。其次，从反垄断法立法目的的解释角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，故垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的。因此，将2007年反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。最后，从过罚相当的角度看，依据2017年修正的行政处罚法第四条第二款的规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；依据2007年反垄断法第四十九条的规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。据此，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当，需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断。具体可以考虑如下因素：垄断行为的危害性程度[如垄断行为的性质（横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大）、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等]；经营者的主观恶意（如是否属于明知故犯、恶意违法）；经营者在违法行为中所处的地位和作用（如是否属于垄断行为组织者或者主导者等）；经营者是否已经被并处没收违法所得；经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节等。
　　本案中，重庆市市场监督管理局系根据重庆市公安局移交的线索于2019年10月正式启动对重庆某公司的行政执法调查，就重庆某公司从事的涉案垄断行为而言，重庆市市场监督管理局原本应当根据其垄断违法销售情况计算其违法所得予以没收，并同时处以罚款，但该局并没有直接没收违法所得，而是笼统按照重庆某公司2018年度销售额的百分之五处以罚款，本身已经考虑重庆某公司垄断行为性质（属于典型的横向垄断协议）、垄断行为持续时间（涉案横向垄断协议自2014年4月达成直至2019年3月停止实施，时间跨度长达将近五年）、垄断行为危害程度（重庆某公司在涉案协议存续期间会同重庆某公司公司持续、反复、多次以直接或间接方式实施了固定或变更商品价格和分割销售市场的行为）、抗拒行政查处（重庆某公司有关工作人员因涉嫌故意销毁会计账簿、会计凭证罪已被重庆市相关司法机关移送审查起诉）。对于重庆某公司认为其在石柱县销售商砼的销售额不应计入作为罚款基数的问题，前已述及，2007年反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”可以解释为经营者在该年度的全部销售额，故被诉行政处罚决定将重庆某公司2018年在石柱县的销售额30161475.22元计入作为罚款基数并无不当。综合考虑重庆某公司最终处罚数额应当包含没收违法所得和罚款两项处罚，并结合其参与实施的涉案垄断行为的危害性及持续时间等因素，应认为被诉行政处罚决定的处罚结果在反垄断行政处罚的法定幅度内，符合反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，并未明显违反过罚相当原则。重庆市市场监督管理局在本案中以重庆某公司2018年全部经营业务销售额为基数、按照5%的比例计算罚款并作出处罚合法适当。重庆某公司关于被诉行政处罚决定的处罚基数、处罚比例均显属不当的上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　综上所述，重庆某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费50元，由重庆某公司负担。
　　本判决为终审判决。