近期，最高人民法院知识产权法庭审结一起在职技术人员另行出资设立公司，“克隆”相关业务实施侵害所任职公司商业秘密的案件，改判认定有关技术信息及经营信息构成商业秘密，并综合在案证据认定该员工与其设立的公司共同实施了侵害涉案商业秘密的行为。
　　重庆关某涂料有限公司（以下简称关某公司）向一审法院起诉称，其技术管理人员金某在关某公司任职期间出资设立重庆协某化工有限责任公司（以下简称协某公司），并违反保密义务，将关某公司的技术秘密及经营信息披露给协某公司。协某公司利用该信息制造相同的某调整剂产品，并销售给关某公司的经销商天津艾某公司，以配合涂料使用。同时，协某公司还利用金某披露的国产替代原材料信息，提前与制造商签订独家代理协议，然后高价将原材料销售给关某公司，从而谋取利益。协某公司明知金某侵犯关某公司的商业秘密，仍然使用，与金某构成共同侵权。故请求判令金某、协某公司立即停止使用关某公司商业秘密的行为并赔偿关某公司经济损失及合理开支。
　　一审法院经审理认为，关某公司主张的涉案技术信息和经营信息均不构成商业秘密，判决驳回关某公司的全部诉讼请求。关某公司不服，提起上诉。
　　最高人民法院二审认为，商业秘密权利人起诉他人侵害其商业秘密的，应当对侵害商业秘密的不正当竞争行为的要件事实负初步举证责任。在认定商业秘密是否“不为公众所知悉”时，不宜要求商业秘密权利人对其所主张的商业秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明。权利人提供了证明技术信息秘密性例如组织技术力量加工、整理相关技术信息的初步证据，或对其主张的技术秘密之“不为公众所知悉”作出合理的解释或说明的，即可初步认定秘密性成立。权利人初步举证后，如果被诉侵权行为人主张所涉技术秘密为公众所知悉的，应当提交证据加以证明，而非仅作消极抗辩。在认定商业秘密权利人是否采取了相应的保密措施时，一般应当从两个方面加以认定。一方面，权利人是否已经举证证明其已采取了体现其保密意愿的客观措施，但并不要求该保密措施达到过高的严谨程度，也不要求其保密行为必须具体地与其要求保密的内容一一严格对应。另一方面，要结合被诉侵权行为人的特定身份、管理职责等从善良的秘密管理人的角度，按照反不正当竞争法第二条规定的正当行为的内涵，综合判断其应当负有的保密义务。
　　关于涉案技术信息，关某公司主张商业秘密保护的某调整剂系列产品成分的含量均为精确数值。金某提供的证据不足以证明某调整剂产品成分的具体含量值可以通过反向工程直接获得，也没有提交证据证明其进行过反向工程以获取该具体含量值。故关某公司主张的某调整剂产品成分的具体含量在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，即该技术信息不为公众所知悉，构成商业秘密。
　　关于国产替代原材料相关经营信息，关某公司因降低生产成本的需要开展原材料国产化工作，经过反复试验最终确定符合要求的能够替代进口原材料的国产原材料产品制造商并制定相应的技术标准，必然为此付出必要的经营成本，没有证据证明相关国产化信息已为公众所知悉。关某公司与金某通过签订劳动合同中的保密条款、制定《员工手册》《计算机管理规定》等方式要求包括金某在内的员工对公司技术资料、经营渠道等承担保密义务，尤其是金某作为关某公司的核心技术人员，更应知晓何种信息具有商业价值，属于关某公司的重要经营信息，并相应地负有保密义务。故综合全部在案证据可以认定涉案国产替代原材料相关经营信息构成商业秘密。
　　金某在任职于关某公司期间即投资设立并实际控制协某公司，违反保密义务，披露、允许协某公司使用其所掌握的某调整剂技术信息以及国产替代原材料相关经营信息。协某公司明知金某为上述商业秘密权利人的员工而仍使用该商业秘密，形成某调整剂产品并销售给天津艾某公司，“克隆”了关某公司的产品和经营业务，侵害了关某公司某调整剂技术信息。综合在案证据还可以认定金某和协某公司共同实施了侵害关某公司国产替代原材料相关经营信息的行为。协某公司与金某构成共同侵权，应就其共同侵权行为承担连带责任。
　　综合考虑涉案商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节，协某公司法定代表人谢某在接受公安机关讯问时对协某公司获利情况的陈述等因素，二审法院判令金某、协某公司停止侵害涉案商业秘密并连带赔偿关某公司经济损失210万元及合理开支20万元。
　　本案进一步阐释了技术秘密不为公众知悉和所采取保密措施的具体认定，并在权利人没有保全被诉侵权产品的情况下，综合全案证据认定被诉侵权行为人实施了侵害涉案商业秘密的行为，对于审理此类案件具有一定参考意义。