民事判决书

　　上诉人（一审被告）：武威金某苹果农业股份有限公司。住所地：甘肃省武威市凉州区荣华西路21号。
　　法定代表人：陈某荣贤，该公司董事长兼总经理。
　　被上诉人（一审原告）：郑州伟科伟某作物育种科技有限公司。住所地：河南省郑州高新区合欢街138号。
　　法定代表人：陈某坚，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：袁春，河南博夏律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：李梦娟，河南博夏律师事务所律师。
　　一审被告：武威市古浪县永丰滩镇某新河村村民委员会。住所地：甘肃省武威市古浪县永丰滩镇新河村永兴路6号。
　　法定代表人：王某冰义，该委员会主任。
　　上诉人武威金某苹果农业股份有限公司（以下简称金某苹果公司）因与被上诉人郑州伟科伟某作物育种科技有限公司（以下简称伟科伟某公司）、一审被告武威市古浪县永丰滩镇某新河村村民委员会（以下简称某新河村村委会）侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2023年2月6日作出的（2021）甘01知民初52号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2023年7月3日和9月5日进行了询问。上诉人金某苹果公司的法定代表人陈某荣贤、被上诉人伟科伟某公司的委托诉讼代理人袁春两次参加询问，一审被告某新河村村委会的法定代表人王某冰义参加了第二次询问。本案现已审理终结。
　　金某苹果公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回伟科伟某公司的全部诉讼请求；2.伟科伟某公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：（一）一审判决认定金苹果公司金某果公司构成侵害“金系865”植物新品种权，认定错误。1.金苹果公司金某果公司系利用“金系865”作为父本繁殖新的玉米杂交种，不存在生产、繁殖“金系865”本身繁殖材料的行为。2.金苹果公司金某果公司在进行玉米杂交种组配的过程中仅利用“金系865”的花粉，该行为属于科研活动，没有证据证明该行为是为商业目的，依法不构成侵权。3.金苹果公司金某果公司使用“金系865”作为父本，与其它作为母本的育种材料生产的杂交种目前尚未通过审定，尚处于对杂交种适应性、丰产性和抗逆性的科研测试中，金苹果公司金某果公司生产该种子的目的，是作为前述科学试验的测试材料用于进一步测试，并非用于商业销售。由于尚未通过审定，金苹果公司金某果公司并未销售上述种子，伟科伟某公司也没有证据证明金苹果公司金某果公司销售了被诉侵权种子。（二）一审判决不采信金苹果公司金某果公司的抗辩理由错误。1.金苹果公司金某果公司对于使用的亲本是“金系865”并不知情，符合我国玉米育种的现实情况。2.金苹果公司金某果公司已经培育审定玉米品种35个，获得植物新品种权9个，涉及西北、东华北、黄淮海、西南等全国玉米主产区，具有很长的玉米新品种选育历史、较强的育种能力和成绩裴然的育种成果，一审判决否认金苹果公司金某果公司以培育新品种为目的使用“金系865”，缺少证据支持。3.金苹果公司金某果公司2021年度在古浪县生产的杂交种用地共180亩，而非一审判决认定的210亩，可以生产5万至6万斤杂交种。这些种子是用于三年的基础性试验和参加审定，在审定中品种试验需要进行多个种植周期，共需要用种约几千上万斤。一审判决认定种植面积超出育种的试验范围和科研活动需要，缺少事实和法律依据。上述生产的杂交种除用于审定品种试验外，还免费赠送给种植户，为将来的推广做试验示范，审定一旦通过就可以立即进行商业化生产，在通过审定前三年时间内形成商业规模。金苹果公司金某果公司的赠送种子行为系“试验示范”，是将试验示范与审定同时进行，该行为并非出于商业目的，而是为培育品种。（三）被诉侵权行为仅是为培育新的植物品种，生产用于新品种审定、区域性试验示范等科研活动的种子，因此金苹果公司金某果公司的行为没有给伟科伟某公司造成任何实质性损失。
　　伟科伟某公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）金苹果公司金某果公司生产被诉侵权种子是商业生产行为，并无任何科研目的。（二）伟科伟某公司的公证取证以及甘肃省武威市古浪县（以下简称古浪县）农业农村局现场取样，取证地块位于玉米田间，并非科研用地。（三）金苹果公司金某果公司和某新河村村委会签订的种子生产合同条款中约定了品种、数量、质量、价格、产值等内容，上述委托制种是商业行为，非科研目的。（四）在案证据可以证明金苹果公司金某果公司重复使用授权品种“金系865”的繁殖材料生产另一品种的繁殖材料，金苹果公司金某果公司虽然辩称是科研行为，但是没有提供证据加以证明，种植面积也远超科研需要，应当认定属于商业行为。
　　某新河村村委会未陈述意见。
　　伟科伟某公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年12月6日立案受理。伟科伟某公司起诉请求：1.判令金苹果公司金某果公司和某新河村村委会立即停止被诉侵权行为并对侵权种苗作灭活性处理；2.判令金苹果公司金某果公司和某新河村村委会赔偿伟科伟某公司经济损失105万元；3.判令金苹果公司金某果公司和某新河村村委会承担本案诉讼费用及伟科伟某公司维权产生的合理费用。事实和理由：伟科伟某公司是玉米新品种“金系865”的品种权人，该品种权申请日为2008年10月27日，授权日为2014年1月1日，品种权号为CNA20080589.4。伟科伟某公司委托一知农业咨询（北京）有限公司（以下简称一知咨询公司）代为处理侵害“金系865”玉米新品种的相关事宜。发现被诉侵权行为后，伟科伟某公司依法向古浪县农业农村局投诉并向武威市中信公证处申请证据保全。在金苹果公司金某果公司工作人员见证下，古浪县农业农村局于2021年9月9日在被诉侵权地块抽样封存。后经检测，抽样的待测样品和“金系865”为极近似或相同品种。金苹果公司金某果公司和某新河村村委会的被诉侵权行为扰乱了市场秩序，损害了伟科伟某公司的权益，特提起诉讼，请求判如所请。
　　金苹果公司金某果公司一审辩称：（一）金苹果公司金某果公司是一家有28年农作物种子新品种培育历史的科技型企业，不存在故意侵害他人植物新品种权的需要。（二）伟科伟某公司无证据证明金苹果公司金某果公司用于玉米新品种培育的父本材料是“金系865”。即使金苹果公司金某果公司使用的是“金系865”，该父本是金苹果公司金某果公司与兄弟育种单位在育种材料互换时取得的，其并不知晓该父本是“金系865”，不存在侵权故意，也不构成侵权。而且金苹果公司金某果公司使用目的是培育玉米新品种，而非用于商业目的。金苹果公司金某果公司对种植面积、收获数量、存放地点、父本和扦取的样品均作了公证，可以进行鉴定。综上所述，请求驳回伟科伟某公司的诉讼请求。
　　某新河村村委会一审未到庭、未答辩。
　　一审法院认定如下事实：
　　玉米新品种“金系865”于2014年1月1日经原农业部授予植物新品种权，品种权申请日为2008年10月27日，品种权号为CNA20080589.4，品种权人为伟科伟某公司。2021年6月6日，伟科伟某公司与一知咨询公司签订授权委托书，约定伟科伟某公司授权一知咨询公司采取合法措施对侵害“金系865”玉米植物新品种权以及其他合法权益的行为进行维权。包括但不限于投诉举报、民事起诉、证据保全、协商谈判、达成和解、代收赔偿款、签署相关文件等。一知咨询公司可以把上述权限转授权给员工和律师。该授权书有效期至2024年12月31日止。
　　2021年9月9日，古浪县农业农村局在接到伟科伟某公司的举报后，派工作人员到古浪县××镇××村××组被诉侵权地块进行现场抽样，并出具古浪县玉米制种基地田间检测抽样单，记载“制种企业名称为金苹果公司金某果公司、负责人蔡某朝和、电话及传真180××******、样品编号ＧＬ202122、田地面积210亩、取样地点永丰滩镇某新河村小岭子组、抽样时间2021.9.9、抽样方式随机取样、抽样数量9个果穗”，该抽样单下方有蔡某朝和的签名，一审庭审中金苹果公司金某果公司认可蔡某朝和系其公司工作人员。2021年9月13日，一知咨询公司委托河南省伊斯特检测技术有限公司对古浪县农业农村局封存的样品进行品种真实性检测，2021年9月17日河南省伊斯特检测技术有限公司出具Ｇ213702号检验报告，其中记载“样品原编号ＧＬ202122、抽样基数210亩，收样日期2021.9.13、对照品种金系865”，结论为差异位点数为0，待测样品与金系865判定为极近似或相同品种。金苹果公司金某果公司认为该检验报告由伟科伟某公司单方委托，结论不具有客观性和真实性，申请重新鉴定，伟科伟某公司同意重新鉴定。一审法院于2022年4月7日向古浪县种子管理站调取封存的样本，并于2022年8月29日委托北京玉米种子检测中心将该样本与“金系865”进行真实性检测，北京玉米种子检测中心于2022年9月14日出具ＢＪＹＪ202200702881号检测报告，结论为待测样品与“金系865”差异位点数为0，极近似或相同。
　　另查明，伟科伟某公司与河南博夏律师事务所于2021年9月29日签订委托代理合同，约定合同签订后支付3000元，后续按照本案回款的10%确定律师费总额。2021年10月11日，伟科伟某公司向河南博夏律师事务所支付3000元。一知咨询公司向河南省伊斯特检测技术有限公司支付鉴定费2000元。2022年8月30日，金苹果公司金某果公司向北京玉米种子检测中心支付鉴定费5000元。
　　一审法院认为：被诉侵权行为发生在2022年3月1日以前，本案应适用2015年修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）。“金系865”玉米植物新品种经原国家农业部授权，品种权合法有效，品种权人的合法权益应受法律保护，任何单位或个人未经品种权人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，伟科伟某公司主张金苹果公司金某果公司将“金系865”作为父本繁殖其他品种杂交种，经一审法院委托鉴定，古浪县农业农村局在被诉侵权地块取样的父本玉米果穗与“金系865”差异位点数为0，为极近似或相同品种。金苹果公司金某果公司认可抽样单所取样品系其种植，但辩称其未在被诉侵权地块使用“金系865”。对于该主张，金苹果公司金某果公司未提交足以推翻鉴定结论的证据，一审法院不予采信。金苹果公司金某果公司未经品种权人伟科伟某公司许可，为商业目的重复以“金系865”的繁殖材料为亲本另行繁殖，该行为已构成对伟科伟某公司“金系865”玉米植物新品种权的侵害。金苹果公司金某果公司辩称即使其使用“金系865”，也是基于培育新品种和科研需要，依据法律规定不应认定为侵权行为。审查金苹果公司金某果公司提交的证据和陈述，金苹果公司金某果公司在答辩状和一审庭审中均陈述其不知晓该父本品种，系与其他公司互换所得。在不知晓亲本品种的情况下进行育种和科研，该陈述既不符合常理也与育种和科研活动的要求不相符，金苹果公司金某果公司亦未提交科研项目申报材料和育种工作记录等证据。而且不论是其自认的180亩种植面积，还是古浪县玉米制种基地田间检测抽样单记载的210亩田地面积，均超出育种的试验范围和科研活动需要的种植面积，故一审法院对该答辩意见不予采纳，对伟科伟某公司要求金苹果公司金某果公司停止侵权并赔偿经济损失和合理支出的诉讼请求予以支持。
　　关于伟科伟某公司要求金苹果公司金某果公司对被诉侵权种苗作灭活性处理的诉讼请求，伟科伟某公司未提交证据证明金苹果公司金某果公司对“金系865”及生产的杂交种留有库存，金苹果公司金某果公司提交的对其库存玉米种子进行清点的公证书因缺乏与被诉侵权地块的关联性亦不能证明系被诉侵权品种，一审法院对伟科伟某公司要求金苹果公司金某果公司对被诉侵权种苗作灭活性处理的诉讼请求不予支持。伟科伟某公司无证据证明新河村某河村委会明知金苹果公司金某果公司实施侵害其品种权的行为，仍然提供收购、存储、运输等帮助侵权行为，故对伟科伟某公司要求新河村某河村委会承担侵权责任的诉讼请求亦不予支持。
　　关于赔偿数额问题。伟科伟某公司在本案主张金苹果公司金某果公司将“金系865”作为父本实施被诉侵权行为，但未提交证据证明父本的种植面积，古浪县玉米制种基地田间检测抽样单记载的210亩田地面积亦为杂交种面积而非父本面积。金苹果公司金某果公司陈述其在被诉侵权地块种植的杂交种系金苹果81号，面积为180亩亦与其公司员工蔡某朝和签名的古浪县玉米制种基地田间检测抽样单记载的210亩田地面积不相符，一审法院不予采信。本案中伟科伟某公司因侵权的损失和金苹果公司金某果公司因侵权的获利均难以确定，一审法院综合考虑被诉侵权地块杂交种的种植面积、“金系865”作为父本对繁殖的杂交种所具有的价值、金苹果公司金某果公司被诉侵权行为的性质、伟科伟某公司进行诉讼活动需要支出律师费、交通费等合理费用等因素，酌定赔偿数额。
　　一审法院依照《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百四十七条、第一百五十五条之规定，判决：“一、被告武威金某苹果农业股份有限公司立即停止侵犯‘金系865’玉米植物新品种的侵权行为；二、被告武威金某苹果农业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告郑州伟科伟某作物育种科技有限公司经济损失和维权合理支出共计20万元；三、驳回原告郑州伟科伟某作物育种科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14250元，由郑州伟科伟某作物育种科技有限公司负担5700元，由武威金某苹果农业股份有限公司负担8550元。鉴定费5000元由武威金某苹果农业股份有限公司负担。”
　　本院二审审理中，金苹果公司金某果公司向本院提交了三组新证据：证据一：编号为BJYJ202000105082和BJYJ202100702630的2020年中科玉联合体玉米样品DNA指纹检验总结报告两份和2020年国家西北春玉米联合体试验总结报告一份。用于证明在玉米新品种培育实践中，育种人不知道亲本品种和育种材料是否为受保护的植物新品种在我国是普遍现象。证据二：2017年至2021年涉及“金苹果81”品种的玉米试验田复比考种记录表和金苹果公司金某果公司其他品种的培育记录和育种结果。用于证明金苹果公司金某果公司使用“金系865”是为了培育新品种，而非为商业目的。除了金苹果81之外，金苹果公司金某果公司还培育有多个品种，其并非以侵权为业。证据三：腾讯地图显示地理位置和卫星地图的电脑截屏两份。拟证明金苹果公司金某果公司有专门用于培育新品种的农作物试验站，其使用“金系865”系为了培育新品种，而非为商业目的。
　　伟科伟某公司的质证意见为：认可证据一和证据二的真实性，不认可其关联性和证明目的，不能证明金苹果公司金某果公司提交的育种材料与“金系865”品种相关，且上述育种材料缺乏完整性，不能达到其证明目的。认可证据三的真实性，不认可其关联性和证明目的，该截图信息所显示的地块并非被诉侵权地块。
　　本院的认证意见为：金苹果公司金某果公司提供了上述证据的原件供核实，伟科伟某公司亦认可上述证据的真实性，本院对上述证据的真实性予以确认。本院将结合案件事实对上述证据的证明力进行进一步分析认定。
　　金苹果公司金某果公司主张其未对伟科伟某公司一审提交的证据进行质证。经查，根据一审开庭笔录记载，一审法院于2022年2月23日开庭审理本案期间，金苹果公司金某果公司的员工杨某学军、陈某志翔到庭参加诉讼，杨学军对伟科伟某公司提交的证据进行了质证，二人在开庭笔录上签字。2022年5月6日，一审法院组织双方对司法鉴定的待测样品，即一审法院从古浪县种子管理站依职权调取的被诉侵权种子进行了质证。金苹果公司金某果公司的法定代表人陈某荣贤、委托诉讼代理人杨某学军到庭并在笔录上签字。根据上述事实，本院对于金苹果公司金某果公司称未对一审证据质证的主张不予采信。
　　一审查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　金苹果公司金某果公司的法定代表人陈某荣贤在二审中陈述，其通过换种取得了“金苹果81”的父本，将其命名为JPG208，作为父本组配杂交玉米种。在培育中并不知道为“金系865”。诉讼发生后，经其自行检测后得知为伟科伟某公司的“金系865”。陈某荣贤签署了承诺书，称代表其本人及金苹果公司金某果公司承诺：提交的育种原始记录中有关代号为81的组合父本为“金系865”。
　　金苹果公司金某果公司提交的“金苹果81”选育年谱记载：2016年将父、母本组配；2017年在甘肃省武威市进行比较试验观察；2018年在甘肃省武威市等多地进行比较试验，定名为“金苹果81”；2019年在甘肃省武威市××进行生产性田间试验，决定2020年扩大亲本种子数量，用于2021年配制报审用种子和大面积试验用种子；2020年在金苹果公司金某果公司农作物试验站内扩繁亲本种子；2021年因在古浪县配制报审用种子和大面积试验用种子被诉。金苹果公司金某果公司在2017年至2020年对使用“81”为编号新培育的杂交种进行复比，形成了考种记录。
　　本院认为：本案为侵害植物新品种权纠纷，被诉侵权行为发生在2015年修订的种子法实施以后，2021年修正的种子法实施以前，本案应适用2015年修订的种子法及相关司法解释的规定。根据审理查明的事实和诉辩双方的意见，本案在二审阶段的争议焦点问题为：金苹果公司金某果公司的被诉侵权行为是否属于“为商业目的”、构成侵权，还是属于科研活动、构成不侵权的例外情形。
　　种子法第二十八条规定：“完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。”第二十九条第一项规定：“在下列情况下使用授权品种的，可以不经植物新品种权所有人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯植物新品种权所有人依照本法、有关法律、行政法规享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动。”《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十一条规定：“被诉侵权人主张对授权品种进行的下列生产、繁殖行为属于科研活动的，人民法院应予支持：（一）利用授权品种培育新品种；（二）利用授权品种培育形成新品种后，为品种权申请、品种审定、品种登记需要而重复利用授权品种的繁殖材料。”
　　金苹果公司金某果公司在本案中实施了重复使用授权品种“金系865”的繁殖材料生产另一品种繁殖材料的行为，金苹果公司金某果公司上诉主张该生产行为是为品种审定用种。对此，本院认为，2019年修正和2022年修订的《主要农作物品种审定办法》第十三条规定，申请品种审定的，应当向品种审定委员会办公室提交包括品种选育报告和品种比较试验报告在内的材料。根据上述规定可知，对于新育成品种而言，育种者完成育种活动，形成品种选育报告和品种比较试验报告是向品种审定委员会办公室申请品种审定的前提。因此，金苹果公司金某果公司应证明其已经完成育种活动，具备提出品种审定申请的条件。本案中，金苹果公司金某果公司虽然证明该公司进行了一些育种活动，但其提交的证据中涉及代号“81”的记录并未形成系统的育种记录，即使采信金苹果公司金某果公司主张的代号“81”系使用“金系865”作为父本生产的杂交种，也未形成有效证据链证明该杂交种的育种行为已经完成。金苹果公司金某果公司称其重复使用“金系865”生产杂交种系用于品种审定用种的主张，缺少事实基础，本院不予支持。
　　金苹果公司金某果公司上诉主张被诉侵权行为属于科研活动，没有证据证明金苹果公司金某果公司的行为是为商业目的，因此依法不构成侵权。对此，本院认为，对于涉及品种审定的生产行为是否属于科研活动，应结合是否超出比较试验或审定中的品种试验规模，是否存在其他目的等因素进行综合分析认定。首先，本案并无证据证明被诉侵权行为是为品种审定用种而为的生产行为。其次，《主要农作物品种审定办法》对于区域试验、生产试验、DUS测试每一阶段的试验点数量、种植面积等都有要求。育种者依据上述规定，使用授权品种的繁殖材料作为亲本生产一定数量的杂交种，用于提供杂交种品种审定中品种试验用种，属于为品种审定而重复利用授权品种的繁殖材料，系科研活动，不构成侵权。本案中，金苹果公司金某果公司的法定代表人在二审中确认被诉侵权地块生产杂交种多达5万至6万斤，该规模远超出品种审定中多个种植周期所需要的用种数量。可见，即使采信金苹果公司金某果公司的主张，即其使用“金系865”生产的杂交种系为品种审定用种，该生产行为也超出了必要规模。即使认可金苹果公司金某果公司关于其将上述多达几万斤杂交种赠送给农户，系为将来通过审定后的市场推广做准备的主张，该行为也明显属于缩短商业化推广周期，获得市场竞争优势的商业行为，具有商业目的。
　　金苹果公司金某果公司上诉还主张并未对生产的杂交种进行商业销售，不构成为商业目的。对此，本院认为，未经品种权人许可，为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的行为即为侵权行为，对其侵权行为的认定，并非取决于所生产的另一品种是否进行销售。如前所述，金苹果公司金某果公司在本案中生产杂交种的行为不属于科研活动，不是为了申请品种审定用种而为之，生产规模也远超在审定中品种试验所需的规模，明显具有商业目的。一审判决认定金苹果公司金某果公司的被诉侵权行为超出育种的试验范围和科研活动需要的种植面积，构成侵权，并无不当，本院予以维持。金苹果公司金某果公司关于其构成育种及科研活动例外，不属于侵权行为的上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　综上，金苹果公司金某果公司的被诉侵权行为侵害了“金系865”玉米植物新品种权的行为，应依法承担侵权责任。一审判决综合考虑被诉侵权地块杂交种的种植面积、“金系865”作为父本对繁殖的杂交种所具有的价值、金苹果公司金某果公司被诉侵权行为的性质、伟科伟某公司进行诉讼活动需要支出律师费、交通费等合理费用等因素，酌定赔偿数额为20万元，并无明显不当，本院予以维持。
　　综上所述，金苹果公司金某果公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费4300元，由武威金某苹果农业股份有限公司负担。
　　本判决为终审判决。