行政判决书

　　上诉人（一审原告、专利权人）：H某公司。
　　代表人：J某。
　　委托诉讼代理人：李晓红，北京市正见永申律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：冯玉清，北京市正见永申律师事务所专利代理师。
　　被上诉人（一审被告）：中华人民共和国国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：李然，该局工作人员。
　　委托诉讼代理人：刘雅婷，该局工作人员。
　　上诉人H某公司因与被上诉人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）其他外观设计专利行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（以下简称一审法院）于2022年12月26日作出的（2021）京73行初12045号行政判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月30日立案后，依法组成合议庭，并于2023年8月29日公开开庭审理了本案，上诉人H某公司的委托诉讼代理人李晓红、冯玉清，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李然、刘雅婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　本案基本事实如下：
　　本专利系名称为“振动按摩枪”的外观设计专利，专利权人为H某公司，专利号为20183040****.2，专利申请日为2018年7月27日，优先权日为2018年2月22日，授权公告日为2019年3月1日。
　　2019年7月24日，案外人苏州菠某健康科技有限公司（以下简称菠某公司）向国家知识产权局提出无效宣告请求，认为本专利设计1、设计2相对于证据1.2（含证据1.2.1、证据1.2.2和证据1.2.3）不符合2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十三条第二款的规定。
　　国家知识产权局于2019年7月24日受理了菠某公司提出的无效宣告请求，并于2019年10月16日将菠某公司的补充意见及证据转交H某公司。2019年11月18日，H某公司提交意见陈述，认为证据1.2与本专利区别大，不能认定本专利已经被公开。
　　2020年5月19日，国家知识产权局作出第44539号无效宣告请求审查决定（以下简称44539号无效决定），认为本专利设计1、设计2相对于证据1.2不符合2008年修正的专利法第二十三条第二款的规定，宣告本专利权全部无效。
　　2020年7月10日，H某公司向国家知识产权局提交不丧失新颖性宽限期的声明；7月28日，其又提交更正错误请求书，请求对不丧失新颖性宽限期的声明进行更正。
　　2020年11月2日，国家知识产权局针对前述请求发出审查业务专用函，未接受H某公司的请求。H某公司不服，向国家知识产权局提出复议申请。
　　2021年4月1日，国家知识产权局作出国知复专[2021]0001号行政复议决定（以下简称被诉决定），认为：H某公司已在2019年11月18日之前得知证据1.2.1存在的事实，但其于2020年7月28日才提出证据1.2.1为他人未经其同意而泄露的内容，并提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，该日期已经超出《专利审查指南》规定的“若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料”的两个月期限。H某公司要求享有不丧失新颖性宽限期但提出声明不符合上述规定，应当发出视为未要求不丧失新颖性宽限期的通知书，国家知识产权局发出的审查业务专用函正确。国家知识产权局据此决定：维持其于2020年11月2日作出的审查业务专用函，驳回H某公司的复议请求。
　　H某公司不服，向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年7月19日立案受理。H某公司起诉请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出复议决定。事实和理由为：（一）《专利审查指南》第一部分第一章所规定的两个月期限针对的仅仅是专利尚未授权仍处于申请阶段的情形，并不针对专利已经获得授权的情形。根据依法行政原则，行政机关在未经法律法规明文授权的情况下，不应给行政相对人增加两个月的期限限制。（二）即使认为H某公司应当在两个月内提交要求不丧失新颖性宽限期的声明，H某公司得知他人未经同意泄露本专利内容情况的起算时间至少应当为其收到44539号无效决定书之日，而不应为H某公司作出答复之日。（三）H某公司提交的证据可以证明，即使本专利被认定在优先权日前已经公开，也属于他人未经同意泄露。
　　国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，结论正确，H某公司的诉讼理由不能成立，应予驳回。
　　一审法院经审理基本认定了上述事实。
　　一审法院认为：对于在无效宣告请求审查程序中才知晓“发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容”的情形，若不予审查，可能导致专利权被宣告无效，则与2008年修正的专利法及2010年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）的立法原意相违背，故在无效宣告请求审查程序中应当对专利是否享有新颖性宽限期进行审查。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料，而无效宣告请求审查程序中发现该情况的也属于在“申请日后得知”的情形，故应当遵循上述规定中的两个月的期限限制。
　　本案中，国家知识产权局于2019年7月24日受理了菠某公司提出的无效宣告请求，并于2019年10月16日将菠某公司的补充意见及证据转交H某公司，H某公司于2019年11月18日向国家知识产权局提交意见陈述书。可见，H某公司至迟于2019年11月18日即收到了上述补充意见及证据。其中，证据1.2.1为ＮＢＡ比赛视频，其比赛公开进行，不特定人可进入现场或通过直播或视频观看，故视频中涉及的产品可以为不特定公众所知悉。进一步地，根据H某公司提交的证据，上述视频中的产品为H某公司提供，H某公司对产品及其提供给他人使用的情况应有充分了解。故综合上述情况足以推定H某公司在2019年11月18日知道或应当知道其发明创造的内容已被泄露，H某公司提交的证据亦不足以推翻上述认定。
　　然而H某公司在得知情况后的两个月内并未提出本专利享有不丧失新颖性宽限期的声明，H某公司于2020年7月方才提出上述主张，此时早已超过两个月的期间，H某公司应对其错过提出声明的期限承担相应后果。故而，对于H某公司提出的国家知识产权局应当接受其不丧失新颖性宽限期请求的主张，一审法院不予支持。
　　一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告H某公司的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告H某公司负担。”
　　H某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定；3.判令国家知识产权局重新作出复议决定。事实和理由为：（一）针对“他人未经申请人同意而泄露其内容”的情形，提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，我国法律法规并没有规定“两个月”的期限。《专利审查指南》中关于提出要求不丧失新颖性宽限期的声明的期限规定在“初步审查”部分，不适用于无效宣告请求审查程序。被诉决定及一审判决认定H某公司提出要求不丧失新颖性宽限期的声明应当符合两个月期限的规定，缺乏法律依据。（二）H某公司知道或应当知道本专利未经其同意而被泄露的时间点应认定为其收到44539号无效决定书的日期，在此之前H某公司有合理理由认为证据1.2未导致本专利在专利法意义上公开。具体理由为：证据1.2.1的比赛视频仅公开了所涉按摩枪的局部特征；以私人治疗为目的在比赛替补席区域使用按摩枪，不会使按摩枪的外观设计处于公众想得知就能够得知的状态；负有保密义务的使用人在使用时采取了保密措施。
　　国家知识产权局辩称：被诉决定及一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
　　本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。
　　本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：2019年8月26日，菠某公司在无效宣告请求审查过程中，向国家知识产权局提交的无效证据1.2包括以下内容：
　　证据1.2.1：发布在“腾讯体育”官方网站上NBA常规赛中2018年2月12日进行的“骑士vs凯尔特人”比赛第2节的直播视频。其中第7分20秒至7分38秒播出了一名工作人员使用一款振动按摩枪为ＮＢＡ骑士队球员詹姆斯按摩膝盖的画面。
　　证据1.2.2：2019年4月16日21时16分“新浪NBA”官方微博发布的一条微博。文中记载：“重磅福利来袭！转发本条微博一句话送给你最喜欢的球星，同时关注 ＨＹＰＥＲＩＣＥ运动康复，主页将送出詹姆斯同款Ｈｙｐｅｒｖｏｌｔ筋膜枪一部……”并附有图片，其中第二张图片为一款Ｈｙｐｅｒｖｏｌｔ筋膜枪的立体图；第三张ｇｉｆ图显示詹姆斯正在接受筋膜枪按摩膝盖，该ｇｉｆ图来源于上述证据1.2.1的比赛视频片段。
　　证据1.2.3包括：“Hyperice运动康复”官方微博分别于2019年4月15日11时50分和16日21时17分发布的微博。4月15日微博记载：“詹蜜们，老詹同款Ｈｙｐｅｒｖｏｌｔ筋膜枪，免费带回家！？……详情下见海报……”并附有图片，其中第一张活动海报有“詹姆斯同款筋膜枪0元领！”文字描述并显示有筋膜枪产品图片；第二张ｇｉｆ图显示詹姆斯正在接受筋膜枪按摩膝盖，该ｇｉｆ图来源于上述证据1.2.1的比赛视频片段。4月16日微博转发了证据1.2.2“新浪NBA”官方微博发布的前述微博，并在正文中记载：“HYPERICE主页定期送大礼，欢迎各位前来参与，我们很荣幸为NBA球星及广大球迷提供最先进的健康科技设备，助力大家畅快享受篮球的热血与刺激……”
　　以上事实有2019年8月26日菠某公司向国家知识产权局提交的补充意见、44539号无效决定书等在案佐证。
　　本院认为：本案涉及专利申请人或专利权人针对他人未经其同意泄露发明创造内容而提出要求不丧失新颖性宽限期声明的期限问题。本专利的优先权日、导致丧失新颖性事由发生日、专利权人知道或应当知道导致丧失新颖性事由发生日及其要求不丧失新颖性宽限期声明的提出日均在2008年修正的专利法开始施行日（2009年10月1日）、2010年修订的专利法实施细则开始施行日（2010年2月1日）之后，2020年修正的专利法开始施行日（2021年6月1日）、2023年修订的专利法实施细则开始施行日（2024年1月20日）之前，故本案应适用2008年修正的专利法及2010年修订的专利法实施细则。本案二审争议焦点问题是：（一）专利申请人或专利权人提出要求不丧失新颖性宽限期声明的期限应如何确定；（二）H某公司提出声明是否已经超出期限。
　　（一）专利申请人或专利权人提出要求不丧失新颖性宽限期声明的期限应如何确定
　　根据2008年修正的专利法第二十四条第三项的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，他人未经申请人同意而泄露其内容的，不丧失新颖性。2010年修订的专利法实施细则第三十条第四款规定：“申请专利的发明创造有专利法第二十四条第（三）项所列情形的，国务院专利行政部门认为必要时，可以要求申请人在指定期限内提交证明文件。”该条第五款规定：“申请人未依照本条第三款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未依照本条第四款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不适用专利法第二十四条的规定。”上述法律法规并未明确规定专利申请人或专利权人因他人未经其同意泄露发明创造内容而提出要求不丧失新颖性宽限期声明的具体期限。对此，参考《专利审查指南》第一部分第一章中的规定“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内他人未经申请人同意而泄露了其内容，若申请人在申请日前已获知，应当在提出专利申请时在请求书中声明，并在自申请日起两个月内提交证明材料。若申请人在申请日以后得知的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，并附具证明材料”，专利申请人或专利权人在专利申请日后得知他人未经其同意泄露发明创造内容的，应当在得知情况后两个月内提出要求不丧失新颖性宽限期的声明。超过上述期限的，不能适用专利法第二十四条不丧失新颖性的例外规定。
　　关于H某公司主张上述期限规定在《专利审查指南》“初步审查”部分，不适用于无效宣告请求审查程序的问题，本院分析认定如下：首先，对专利申请人或专利权人提出要求不丧失新颖性宽限期的声明规定两个月期限的目的，在于督促专利申请人或专利权人在主张新颖性宽限期权利的同时，及时履行必要的声明义务，既保障专利申请人及专利权人就其发明创造所享有的合法权利，也为社会公众提供稳定的预期。该制度设计的目的不以专利申请或者专利所处审查阶段的不同而有区别。其次，《专利审查指南》关于提出期限的规定仅以申请日为界限，并未限定仅适用于授权“初步审查”程序。如果专利权人在专利获得授权后才得知他人未经其同意而泄露了发明创造内容，同样符合该条规定中“在申请日以后得知”的情形。最后，根据专利法实施细则第六十五条的规定，被授予专利权的发明创造不具备新颖性属于无效宣告请求的理由，而是否接受要求不丧失新颖性宽限期的声明直接关系到现有技术或者现有设计的确定以及所涉发明创造是否具备新颖性的认定，在法律法规及《专利审查指南》未对无效宣告请求审查程序中专利权人提出要求不丧失新颖性宽限期声明的期限作出相反规定的情况下，应当适用《专利审查指南》中的前述规定。H某公司的上述主张依据不足，本院不予支持。
　　（二）H某公司提出声明是否已经超出期限
　　H某公司上诉主张，其知道或者应当知道他人未经其同意泄露本专利内容的时间点应认定为其收到44539号无效决定书的日期，在此之前H某公司有合理理由认为证据1.2未导致本专利在专利法意义上公开。对此，本院认为，“知道或者应当知道”是主体对客观事实发生的主观认知，而非对客观事实所产生法律后果的知晓。专利申请人或专利权人提出要求不丧失新颖性宽限期声明的期限的起算点，应当是其主观上知道或应当知道他人未经其同意泄露发明创造内容这一客观事实的时间，而非其知晓该客观事实被国务院专利行政部门或人民法院认定为构成专利法意义上的公开的时间。本案中，国家知识产权局于2019年10月16日将菠某公司的补充意见及证据1.2转交H某公司，H某公司于2019年11月18日向国家知识产权局提交意见陈述书，对无效宣告请求予以回应。可见，H某公司至迟于2019年11月18日已经明确知晓其按摩枪产品在NBA公开比赛的场馆中被使用并被直播，也已经知晓无效证据1.2中所涉微博的内容。H某公司主张NBA比赛场馆中所涉使用行为属于他人未经其同意泄露本专利内容，并以此要求不丧失新颖性宽限期，至少应当自2019年11月18日起算的两个月内提出。H某公司于2020年7月提出要求不丧失新颖性宽限期的声明，已超过上述期限。国家知识产权局未予接受并无不当，被诉决定及一审判决认定无误，本院予以确认。
　　综上所述，H某公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币100元，由H某公司负担。
　　本判决为终审判决。