自2009年我国专利法修订加入现有技术抗辩以来，我国法院在司法实践中谨慎把握专利司法保护的范围和强度，注意在保护企业和个人投资创新的动力和热情的同时，避免使专利权成为阻碍技术进步、不正当打击竞争对手的工具。可以说，现有技术抗辩对于保持行业竞争秩序、提高专利质量发挥了积极作用。但该抗辩始终存在适用困难、未能完全实现立法目的的问题，究其原因，一方面在前我国国情下，当事人的诉讼能力较低、技术来源审查意识不强，使其难以充分证明现有技术抗辩的事实基础；另一方面，在所涉技术方案中的部分特征存在区别的情况下，如何准确把握与惯用技术手段的结合或技术特征的实质性差异认定，也对司法机关提出了较高的要求。
　　现有技术抗辩这一既有规则在纷繁复杂的个案中的司法适用，其研判重心和适用难点不仅在于尺度的把握，更在于对判决背后司法逻辑的整理。本文通过对近年来人民法院生效判例，尤其是最高人民法院层级案例的综合评析，对目有技术抗辩的司法适用做一梳理分析，以资借鉴。
　　一、实践样态的基本情况
　　通过对最高人民法院2019年1月至2020年5月涉及发明、实用新型的民事生效案件中选取的样本分析，现阶段的现有技术抗辩总体呈现如下特点：
　　1.现有技术抗辩适用少。在取样的150件发明、实用新型专利侵权案件中，当事人选择现有技术抗辩的比例不高，仅有24件，占16%。对比2008年至2018年期间被宣告全部或部分无效的专利数据来看，发明专利为55%、实用新型专利达66%，可见我国技术类专利的整体质量水平尚不理想，相应提出现有技术抗辩的比例及被采纳的部分应在较高水平，显然实践中当事人对于现有技术抗辩的适用低于其应有比例。
　　2.证据来源相对单一。以本国在先专利文件为依据的占50%、以外国专利申请文件、公知常识教科书为依据的占12.5%、以即为依据的占6.25%、以市场上在先产品或网站交易快照为依据的占37.5%。审查证据可知，容易被检索和引用的多是通过初步检索可以获得的国内专利和市场产品，而需要深度检索能力的外国专利文件、需要深度事实证明的技术图纸和会展资料、产品手册等则不易被利用，这反映出当事人技术能力和举证能力尚不足以驾驭复杂情况下的现有证据。
　　3.从现有技术与被诉侵权产品技术方案的区别来看，只有12.5%的案件没有区别，而有一项及两项以上区别特征的案件均为47.5%。个中原因可能是2019年适用现有技术抗辩的案件所涉专利均属机械领域，其相关技术特征比较具体而微，被诉侵权的产品与现有技术之间易于产生差异所致。
　　4.从抗辩效果看，仅有12.5%的现有技术抗辩被采纳，且均是依据市场上在先产品而成立的。这其中有一审原告在比对现场自己确认产品的技术清洁性和技术方案相同的，也有一审未确认证据真实性而二审依据证据间的印证确认其效力的。这映射出社会实业中相关企业知识产权意识不强的共性问题，导致专利在申请日前已经公开；或是企业诚信不足，将业内产品抢注专利的现象。同时也应看到，依据在先专利文件的现有技术抗辩无一成功，其原因多在于违反单独对比原则。
　　二、现有技术抗辩的事实基础
　　现有技术抗辩成立的前提，是证明依照专利申请日时的专利法判断标准可以确定的现有技术的存在。依据专利文件或教科书类公知常识证据所提起的现有技术抗辩事实比较清楚，是相对单纯的依托已固定的技术内容所进行的事实展示，以其他方式所进行的现有技术证明则可能涉及较为复杂的事实认定。考虑到事实基础在现有技术抗辩中的重要作用，有必要就与此有关的几个情形做一列举分析。
　　1.以实物主张现有技术的证据审查
　　如前所述，在当前我国国情下，专利申请日晚于市场上在先产品的情况并不鲜见，而这些市场产品与专利之间在技术方案的传承上往往有着较为直接的关系，导致被告据以主张现有技术抗辩的成功率较高。但同时不可忽视的是，市场在先产品其本身证据效力得到确认是比较困难的，其关键环节一是在于产品存在时间早于专利申请日的证明难度大，二是在于其产品技术清洁性或者说一致性、排除当事人故意修改伪造的可能性的难度大。原告往往就其证据真实性提出异议，在这种情况下，尤其应当注意审查证据间的相互印证，综合市场在先产品的物理现状、标注的厂家及电话信息、企业注册资料、证人证言、载有实物外观的广告等等证据，在合理考虑当事人举证能力、以及对可能的疑点具有合理解释的情况下，确认该实物的证据效力。不能仅仅因为实物产品是被告方提供的，就片面提高对其证据的审查标准，比如对于相应证人证言均以具有利害关系为由予以否认其效力。
　　此外需要说明的，是涉及保密协议的情形，原告可能会以其在先销售的市场产品（尤其是设备）是其与购买者签订了保密协议为由，否认被告所提该产品已被公开的抗辩。从利益链条上来看，原告与购买其产品的案外人无疑更为接近；从行业惯例来看，要求强势的购买者签订保密协议的作法难以得到购买者的接受；从购买者的角度，其如何约束员工与合作商、实现保密目的亦是难题；故对于原告所交保密协议，应注意审查其与证据的印证，以及是否有相应有效的保密措施保证实施的问题。
　　2.专利文件的优先权问题
　　在个别案件中，用于主张现有技术的依据是在先的外国专利申请文件。被告以该外国专利申请未被授权、已进入公有领域为由，主张其技术方案已被国内外公知所知悉，并主张其不能成为本国专利的优先权基础。人民法院经审理认为，优先权是否成立仅取决于：在后申请的发明或实用新型相对在先申请的时间间隔是否在十二个月以内；两个申请是否属于同一主题；可否依照国际条约、协议或相互承认优先权的原则享有优先权。至于在先申请是否被授予专利权，限于知识产权的地域性，取决于该国的专利审查政策和证据情况，不影响在后申请被获准享有优先权。故被告以在先申请主张的现有技术抗辩不能成立。
　　3.当事人在勘验现场的自认
　　在以实物主张现有技术抗辩的案件中，对于大型机器设备，人民法院通常组织双方当事人进行现场勘验并就其技术方案予以逐项比对。当事人在勘验现场所发表的比对意见是对技术事实的确认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，是在调查过程中对于己不利的事实的明确承认，具有确定现有技术比对结论的法律作用。而在其后的庭审诉讼或二审诉讼中，当事人或其代理人对其自认予以否认的，依据前述证据规则第九条之规定，应在法庭辩论终结前提出并经对方当事人同意、或证明系受胁迫或者重大误解情况下作出。自认制度的意义，在于以诚信为基础查明案件事实，且其法律效力高于一般的比对意见，因为这是在事实查明过程中的陈述，其撤销也必须遵循法定的程序和条件。
　　三、现有技术抗辩的技术审查
　　关于现有技术的技术内容审查，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”由此可知，无实质性差异是技术比对的基本要求，但这一基本方法尚不足以涵盖所有的抗辩场景，下面本文就集中具有代表性的几种情况做一分析。
　　1.图片证据隐含公开技术特征的审查
　　在以市场在先产品的交易快照作为现有技术抗辩依据的情况下，可能存在部分技术特征无法直观的从图片上看出，而需要在本领域技术人员公知常识的基础上，结合该特征与其余技术特征之间的关系来确认该技术特征是否存在。这种情况下，应当注意图片与实物之间的区别，在于前者存在盲区、依照视角的不同也可能产生不同的视觉效果，是效力相对有限的证据形式，尤其是对图片是否隐含公开技术特征，必须采取非常慎重的审查态度。本领域技术人员对技术事实的掌握是一种理想状态，所有的技术手段未必为当事人掌握或在司法审查中被逐一考量，更何况未公开的特征也存在具有新颖性的可能。故对于图片隐含特征的审查必须以本领技术人员从图片中能够直接、毫无疑义地确定的技术信息为限。从图片中推测的内容、或无文字说明仅从图片测量中得出的尺寸及其关系不能认定为公开的内容。
　　2.惯用技术手段的适用限度
　　被诉侵权产品的技术方案与现有技术完全相同的情况并不多见，常见的是两者之间具有一项或多项技术特征不相同，此时被告往往抗辩这些区别技术特征均属本领域技术人员的惯用技术手段的直接替换。应当注意，现有技术方案的组合以一项现有技术与直接替换的单项惯用技术手段为原则，这是基于现有技术抗辩的单独对比原则衍生而来，实际上属于专利的新颖性判断范畴。至于多项不同的技术特征，不论是某专利公开文本说明书的多个实施例分别公开的技术特征、还是不同文献分别公开的技术特征，均不能想当然的认为多项特征的组合也属于惯用技术手段。已知技术手段的组合可以具有创造性，这样的判断在现有技术抗辩中是无法予以实质审查的，这个任务应当交由专利创造性审查来完成。另外，限于目前的案件样本有限，尚无可资评判的现有技术结合公知常识的典型案例，对当事人来说其适用难度显然要高于一般的新颖性判断。
　　3.专利或专利申请文件的证明效力
　　在先专利或专利申请文件在现有技术抗辩中可用于整体现有技术方案的证明，在专利创造性评价中亦可用于单项技术特征被公开的证明，但其证据作用仅限于公开了某项技术特征，对于单项技术特征是否属于本领域技术人员惯用技术手段或公知常识则不具有证据效力，以此提出的现有技术抗辩主张无法得到法院的支持。究其原因在于，已公开的技术手段与惯用技术手段、共治常识并不是相同的概念，我们应当深刻理解现有技术的内涵和法律意义，在于以便捷的方式，将社会上已形成技术应用规模的产业经营者从专利侵权诉讼中剥离开来，在其能够证明系实施现有技术的情况下免于侵权比对的系列诉累，所以用于结合现有技术的单项特征仅能以惯用技术手段或公知常识为限。同时正如前文所述，将一般的已知技术手段在无效审查专门程序中用于评判专利的创造性，有利于深入评析专利的价值和技术进步，但在现有技术抗辩中应用显然存在难以深度审查、诉讼不经济的问题。
　　4.技术特征实质性差异的辨析
　　一般来说，现有技术抗辩要求被诉侵权技术方案的所有技术特征均在先有技术方案中被公开。但是应注意的是，司法解释对两者技术特征对比的要求是“无实质性差异”，这包含了对相应技术特征与发明目的之间关联性的审查。原则上，如果现有技术不具有某项技术特征，而这项技术特征在被诉侵权技术方案中能够产生一定的技术效果、其技术功能和效果与现有技术的相对特征存在区别的情况下，应认定两者具有“实质性差异”。这里的“实质性”即是对技术手段和效果的指称。进一步的，如果该技术特征是专利技术方案中实现发明目的必不可少的，则可期待的司法审查结论必然是确定的。
　　限于案例素材积累问题，本文仅对目前现有技术抗辩的司法实践中所常见的一些问题予以评析。在我国专利申请数量逐年快速增长、社会知识产权保护意识和当事人技术抗辩能力不断提高的形势下，基于多样的、不断增长的司法案件，可以期待司法机关将作出尺度上高度统一、技术上与时俱进的判决，进一步规范现有技术抗辩的司法适用。

　　（作者：潘才敏 最高人民法院知识产权法庭法官）

　　（本文转载于《中国知识产权》杂志2020年10月总第164期）