在近日公布的最高人民法院知识产权法庭2020年十起典型案例中，一起垄断纠纷案件引起社会关注。在上诉人四川省宜宾市吴桥建材工业有限责任公司（以下简称吴桥公司）、曹某某、宜宾市砖瓦协会（以下简称砖瓦协会）与被上诉人张某某、宜宾恒旭投资集团有限公司（以下简称恒旭投资公司）、宜宾县四和建材有限责任公司（以下简称四和公司）、宜宾市翠屏区创力机砖有限责任公司（以下简称创力公司）垄断纠纷案中，最高人民法院知识产权法庭重申了反垄断民事救济的制度目的，明确了横向垄断协议自愿实施者因实施横向垄断行为遭受到所谓损失并非反垄断法所意图救济的利益，揭示了横向垄断协议自愿实施者要求其他实施者赔偿因实施横向垄断协议遭受的所谓损失实为瓜分垄断利益的本质，对于依法打击横向垄断协议行为、维护市场公平竞争秩序具有重要意义。
　　基本案情
　　砖瓦协会发起人恒旭投资公司、吴桥公司、四和公司组织包括张某某名下的宜宾市高店机制砖厂在内的50余家砖瓦企业成立宜宾市砖瓦协会，部分企业与砖瓦协会的前身宜宾市建材协会砖瓦分会签订了《停产整改合同》。根据砖瓦协会的整体安排和一系列《停产整改合同》的具体约定，砖瓦协会的部分会员企业停产，部分会员企业维持生产；维持生产的企业须按照产量配额生产、按照核定价格销售，并向停产企业支付“停产扶持费”。张某某根据《停产整改合同》约定停止生产，并领取了“停产扶持费”。后四川省工商行政管理局认定上述行为构成垄断行为，责令砖瓦协会及有关企业停止实施协议并处以罚款；有关“停产扶持费”遂不再发放。张某某认为，砖瓦协会及其发起人、维持生产的砖瓦协会会员企业排除了张某某参与竞争，构成对《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）的违反，其仅在垄断行为被查处前向张某某支付了少量“停产扶持费”，该费用不足以弥补张某某因垄断行为遭受的损失，侵害了张某某的合法权益，故向四川省成都市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令砖瓦协会、吴桥公司、四和公司、恒旭投资公司、创力公司、曹某某连带赔偿其经济损失33.6万元及维权合理开支8万元。一审法院认为，砖瓦协会、吴桥公司、四和公司、曹某某实施了本案垄断行为，造成张某某的砖厂停产，侵害了张某某的合法权益，应向张某某连带赔偿经济损失，判决吴桥公司、四和公司、曹某某、砖瓦协会向张某某连带赔偿经济损失33.6万元、维权合理开支0.5万元。砖瓦协会、吴桥公司、曹某某不服，向最高人民法院提起上诉。其上诉理由包括，张某某系实施垄断行为的经营者，并非反垄断法第五十条规定的因垄断行为受到损失的他人，其不构成本案适格原告。最高人民法院于2020年11月6日判决撤销原判，驳回张某某的诉讼请求。
　　案例解读
　　本案中，砖瓦协会及其发起人，组织砖瓦企业签订限制砖瓦产销数量、控制砖瓦销售价格的协议。该协议属于相互处于直接竞争关系的经营者之间的横向协议，构成反垄断法第十三条第一款第一项、第二项意义上的横向垄断协议。本案的核心问题是，张某某作为涉案横向垄断协议自愿实施者之一，是否有权要求该垄断协议的其他实施者赔偿其所谓经济损失。对此，应当结合反垄断法第五十条的立法目的、请求损害赔偿救济的必备前提、裁判结论的法律效果等因素考量。
　　（一）反垄断法民事救济的立法目的是什么？
　　反垄断法第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条确立了反垄断民事救济制度。反垄断民事救济的制度目的，不仅在于为垄断行为受害人提供权益保护途径，还在于鼓励受害人担任所谓的“私人检察官”，积极发现使其权益受损的垄断行为，并通过提起诉讼借助国家强制力予制止，即促进实施对垄断行为的所谓的“私人执行”。但并非所有与垄断行为有关的损失均可以获得反垄断民事救济，也并非所有因垄断行为遭受损失的主体都可以成为所谓的“私人检察官”。
　　反垄断民事诉讼主要包括确认之诉和侵权之诉。其中，侵权之诉因涉及损害赔偿，对于原告资格的要求更为严格。作为反垄断侵权之诉原告的受害人，应当提供初步证据，证明其所受之“害”（即反垄断法第五十条所称“损失”）同时满足以下三个条件：一是损失已经实际发生，即其所主张的系实际损失而非预期利益损失；二是损失系由垄断行为造成，即垄断行为与其所主张的损失之间存在因果关系；三是损失是反垄断法意图防止的损失，即其所主张的损失系因垄断行为违法性造成的合法权益受损。
　　横向垄断协议实施者要求其他实施者赔付其因实施该横向垄断协议遭受的损失，本质上是要求在横向垄断协议实施者之间对垄断利益作重新分配。其因垄断利益分配不均遭受的所谓损失，显然不属于反垄断法意图防止的损失；因其所受之“害”并非反垄断法意图救济之“害”，故其不构成反垄断法意图救济的受害人，也不属于反垄断法第五十条所意指的所谓的“私人检察官”。本案中，张某某参与实施横向垄断协议，属于垄断行为的实施者，而非反垄断民事救济意义上的受害人；如对其施以救济，有违反垄断民事救济的制度目的。
　　（二）请求损害赔偿救济的必备前提是什么？
　　请求损害赔偿救济者，其行为必须正当合法，是各国立法和司法实践中的普遍原则。有形象的比喻称之为：欲求救济需有清洁之手，不洁之手入法庭不得救济。自身参与和实施违法行为的主体，即便因参与和实施该违法行为而受到损失，亦因该主体自身行为具有不正当性，而不能就该损失获得救济。本案中，张某某自愿接受停产整改，收取停产扶持费，参与并实施本案横向垄断协议，其行为自身具有明显的违法性；张某某因所实施违法行为受到的损害，不能获得反垄断法上的救济。
　　（三）实施横向垄断协议无权获赔的法律效果如何？
　　实施横向垄断协议无权获赔，意味着违法成本不得再行分摊，有利于遏制潜在的横向垄断协议行为和维护市场公平交易秩序。与之相反，一旦作出给予横向垄断协议实施者损害赔偿的裁决，将产生显著的消极法律效果：一是这将变相实现了对横向垄断协议的“强制执行”，甚至给出了垄断利益分配的“示范方案”，进而实质形成对垄断协议的支持；二是这将为摇摆中的横向垄断协议潜在参与者打消顾虑，因为既然一旦受损即可获赔，自然不必再有后顾之忧，其停止摇摆，决定参与实施横向垄断协议的可能性将增大，进而实质形成对垄断协议的鼓励。本案中，张某某所主张的因垄断行为所受损失，实质上是要求根据垄断协议关于垄断利益分配的约定瓜分群体垄断所得，如予支持，无异于维持和鼓励该违法行为。
　　案件效果
　　对于本案裁判效果，可能存在这样的担心：不给予横向垄断协议实施者损害赔偿救济，是否会削弱其揭发垄断行为的动力？反垄断法中，鼓励发现或者揭发垄断行为的制度主要有两项：反垄断法第五十条（经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任）所规定的反垄断民事救济制度和反垄断法第四十六条第二款（经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据，执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚）所规定的宽大制度。在鼓励发现或者揭发垄断行为方面，二者的区别在于：反垄断民事救济制度通过提供民事救济鼓励受害人对垄断行为的发现，而宽大制度则通过减轻行政处罚鼓励垄断协议实施者对垄断协议的揭发。基于制度设计的不同初衷和制度适用的不同对象，在制度逻辑原点上，“垄断行为实施者”和“垄断行为受害人”的身份就已经彻底区隔。对于同一垄断行为而言，同一主体不可能兼具“垄断行为实施者”和“垄断行为受害人”的双重身份。“垄断行为实施者”因垄断行为实施所遭受的所谓损害不属于反垄断法意图救济的利益，是其不构成“垄断行为受害人”，进而不享有反垄断民事救济的根本原因（至于可否依据其他法律获得救济，则另当别论）。但横向垄断协议实施者对于其所实施横向垄断协议的揭发，可以适用宽大制度，获得减轻或者免除行政处罚的宽待。故应推动形成反垄断领域司法、行政密切协同工作格局，促进反垄断民事救济制度和反垄断行政查处中的宽大制度各展所长、共同起效，对横向垄断协议予以有效法律规制，有力维护市场公平竞争秩序。
　　（作者系本案二审法官助理）