（2020）最高法知民终993号

　　申请人（上诉人、原审被告）：永康市联悦工贸有限公司。住所地：浙江省永康市龙山镇梅陇村。

　　法定代表人：陈慧亮，该公司执行董事兼经理。
　　委托诉讼代理人：丁雷，北京市世纪（上海）律师事务所律师。
　　被申请人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。
　　法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。
　　委托诉讼代理人：孔珊珊，北京嘉润律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：马卉，北京嘉润律师事务所律师。
　　被申请人（被上诉人、原审原告）：慈溪市博生塑料制品有限公司。住所地：浙江省慈溪市龙山镇东渡村。
　　法定代表人：黄春亚，该公司执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：严晓，慈溪方升专利代理事务所（普通合伙）专利代理师。
　　上诉人永康市联悦工贸有限公司（以下简称联悦公司）、浙江兴昊塑业有限公司（以下简称兴昊公司）与被上诉人慈溪市博生塑料制品有限公司（以下简称博生公司），原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）、谢辉侵害实用新型专利权纠纷一案，申请人联悦公司于2020年11月5日向本院申请行为保全，请求法院责令天猫公司立即恢复其在“天猫网”上经营的“帮主妇旗舰店”（以下简称涉案网店）中“免手洗拖把家用平板懒人吸水拖布网红一拖净干湿两用抖音拖地神器”（以下简称被诉侵权产品）的销售链接，直至终审判决生效之日。申请人联悦公司同意以其支付宝账户余额632万元作为担保。
　　本院经听证初步查明：
　　博生公司系以下两项专利的专利权人：1.专利号为ZL201820084323.7、名称为“具有新型桶体结构的平板拖把清洁工具”的实用新型专利（以下简称涉案专利）。2.专利号为ZL201620853180.2、名称为“一种用于平板拖把挤水和清洗的拖把桶”（以下简称180.2号专利）。2019年10月11日，博生公司以被诉侵权产品侵犯其上述两项专利权为由，向浙江省宁波市中级人民法院分别提起本案及另案诉讼。本案原审案号为（2019）浙02知民初367号；另案案号为（2019）浙02知民初368号（以下简称368号案）。两案均请求法院判令联悦公司、兴昊公司、谢辉立即停止实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接，兴昊公司、联悦公司、天猫公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。2019年10月15日，博生公司在两案中分别向原审法院申请财产保全。2019年10月29日，原审法院作出财产保全裁定，两案各冻结联悦公司支付宝账户余额或银行存款316万元。目前上述两笔款项仍在冻结中。2019年10月20日、11月25日，博生公司就上述两案向天猫公司发起投诉。联悦公司提出申诉，并于2019年11月10日出具《知识产权保证金承诺函》，同意缴存100万元保证金于其支付宝账户内，并同意支付宝公司及天猫公司冻结其网店自2019年11月10日22点起的全店所有销售收入。
　　2020年4月10日，原审法院就本案作出判决，判令：谢辉、兴昊公司、联悦公司立即停止实施侵权行为；天猫公司立即删除、断开被诉侵权产品的销售链接；兴昊公司、联悦公司连带赔偿博生公司经济损失316万元。同日，博生公司再次向天猫公司就被诉侵权产品进行投诉。2020年4月17日，天猫公司删除了被诉侵权产品的销售链接。联悦公司、兴昊公司不服原审判决，向本院提起上诉。本案二审审理期间，国家知识产权局于2020年9月9日就涉案专利作出无效宣告请求审查决定，认为涉案专利权利要求1-24均不具备《中华人民共和国专利法》第二十二条第二款规定的新颖性，宣告涉案专利权全部无效。博生公司表示将提起行政诉讼。
　　另查明，针对同一被诉侵权产品涉嫌侵权的368号案仍在浙江省宁波市中级人民法院一审审理中。2020年1月2日兴昊公司对该案所涉180.2号专利提起无效宣告请求，目前国家知识产权局尚未作出审查决定。
　　再查明，截至2020年11月5日联悦公司提起本行为保全申请之时，联悦公司支付宝账户余额共被冻结1560万元。其中，632万元为原审法院财产保全措施冻结款项；100万元为联悦公司根据其出具的《知识产权保证金承诺函》同意缴存的款项；828万元为联悦公司同意支付宝公司及天猫公司冻结的其网店自2019年11月10日22点起的全店所有销售收入。
　　本院经审查认为，针对联悦公司的行为保全申请，重点需要审查如下问题：（一）联悦公司作为被诉侵权人是否具有提起行为保全申请的主体资格；（二）本案应否采取恢复链接行为保全措施；（三）本案担保金额的确定。
　　（一）关于联悦公司作为被诉侵权人是否具有提起行为保全申请的主体资格
　　《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”根据上述规定，人民法院采取行为保全措施的要件主要包括：一是因当事人一方的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人的其他损害；二是一方当事人明确提出行为保全申请或者人民法院认为确有必要。显然，行为保全措施的申请人并不限于原告。尤其是在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，允许被诉侵权的平台内经营者在符合前述民事诉讼法第一百条规定的条件下申请行为保全，要求电子商务平台经营者采取恢复链接等行为保全措施，对于合理平衡知识产权权利人、电子商务平台经营者和平台内经营者的合法利益，促进电子商务市场健康发展具有重要意义。
　　《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”《中华人民共和国电子商务法》（以下简称电子商务法）第四十二条规定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”根据上述规定，电子商务平台经营者在收到知识产权权利人含有侵权初步证据的通知时，具有采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施的法定义务。而对于电子商务平台经营者在诉讼过程中，何种情况下可以应平台内经营者的申请采取恢复链接等措施，侵权责任法和电子商务法都没有作出相关规定。由于专利权等通过行政授权取得权利的知识产权在民事侵权诉讼过程中，可能因被宣告无效、提起行政诉讼等程序而使权利处于不确定状态，且平台内经营者的经营状况等在诉讼过程中也可能发生重大变化。此时，平台内经营者因情况紧急，不恢复链接将会使其合法利益受到难以弥补的损害，向人民法院申请行为保全，要求电子商务平台经营者采取恢复链接等行为保全措施的，人民法院应当予以受理，并依据民事诉讼法第一百条及相关司法解释的规定予以审查。
　　本案中，涉案专利为实用新型专利，虽然原审法院认定侵权成立，天猫公司删除了被诉侵权产品的销售链接，但二审中涉案专利权被宣告全部无效，其有效性因博生公司即将提起行政诉讼而处于不确定状态。在此情况下，作为被删除产品链接的联悦公司具有提起恢复链接行为保全申请的主体资格。
　　（二）关于本案应否采取恢复链接行为保全措施
　　《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称保全若干规定）第七条规定：“人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。”根据上述规定，在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，确定是否依被诉侵权人的申请采取恢复链接行为保全措施应主要考虑以下因素：1.申请人的请求是否具有事实基础和法律依据；2.不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害；3.恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害；4.恢复链接是否会损害社会公共利益；5.是否存在不宜恢复链接的其他情形。具体到本案，分析如下：
　　1.联悦公司的请求是否具有事实基础和法律依据。本案为侵害实用新型专利权纠纷。我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性较弱。为了平衡专利权人的利益及同业竞争者、社会公众的利益，维护正常、有序的网络运营环境，专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵犯实用新型专利权的产品销售链接时，应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的，电子商务平台经营者可以拒绝删除链接，但法院经审理后认定侵权的除外。本案中，天猫公司在原审法院认定侵权成立后及时删除了被诉侵权产品的销售链接，但二审中涉案专利权已被国家知识产权局因缺乏新颖性而被宣告全部无效，博生公司即将提起行政诉讼，专利有效性处于不确定状态。联悦公司因本案诉讼及368号案，截至2020年11月5日支付宝账户余额共被冻结1560万元，正常生产经营受到严重影响。在此情况下，联悦公司要求天猫公司恢复产品链接具有事实与法律依据。
　　2.不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害。在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，删除、屏蔽、断开商品销售链接不仅将使该商品无法在电商平台上销售，而且还将影响该商品之前累积的访问量、搜索权重及账户评级，进而降低平台内经营者的市场竞争优势。因此，确定“难以弥补的损害”应考量是否存在以下情形之一：（1）不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等人身性质的权利受到无法挽回的损害；（2）不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失，导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿，但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。
　　本案中，被诉侵权产品主要通过联悦公司在“天猫网”上的涉案网店进行销售,且根据原审查明的事实，2019年11月13日被诉侵权产品累计销量为283693件；2019年12月4日，原审法院组织各方当事人进行证据交换时的累计销量为352996件；2020年1月13日，原审庭审时的累计销量为594347件。这一方面说明被诉侵权产品的销量大，另一方面也说明其累计的访问量及搜索权重较大，断开销售链接对其网络销售利益影响较大。特别是在“双十一”等特定销售时机，是否恢复链接将对被诉侵权人的商业利益产生巨大影响。在涉案专利权效力处于不确定状态的情况下，通过恢复链接行为保全措施使平台内经营者能够在“双十一”等特定销售时机正常上线经营，能够避免其利益受到不可弥补的损害。
　　3.恢复链接对专利权人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害
　　本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致博生公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且，本院已经考虑到因恢复链接可能给博生公司带来的损失，并将冻结联悦公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益，联悦公司也明确表示同意。在此情况下，相较于不恢复链接对联悦公司正常经营的影响，恢复链接对博生公司可能造成的损害较小。
　　4.恢复链接是否会损害社会公共利益
　　在专利侵权纠纷中，社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。本案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活的拖把桶，恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响，特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害，而本案无证据表明被诉侵权产品存在上述可能损害公共利益的情形。
　　5.是否存在不宜恢复链接的其他情形
　　本案中，博生公司主张不宜恢复链接的主要理由在于被诉侵权产品除涉嫌侵害涉案专利权外，还在368号案中涉嫌侵害博生公司180.2号专利，且180.2号专利目前仍处于有效状态。对此，本院认为，首先，368号案尚在一审审理中，被诉侵权产品是否侵权、现有技术抗辩是否成立尚不确定。其次，368号案中，博生公司赔偿损失的诉请请求已经通过冻结联悦公司支付宝账户余额316万元的财产保全措施予以保障。再次，本院在确定本案行为保全担保金额时，已考虑368号案的情况酌情提高了联悦公司的担保金额并将冻结联悦公司恢复链接后继续销售的可得利益。虽然，因本行为保全措施系针对本案诉讼，担保金额冻结至本案判决生效之日，届时，如果368号案仍在审理中，博生公司可以在该案中通过申请行为保全等措施维护自身合法权益，由法院根据该案情况决定是否采取行为保全措施。因此，不存在博生公司就180.2号专利所享有的权利难以得到保障的情况。综上，被诉侵权产品还因涉嫌侵害180.2号专利权而涉诉的事实不影响本案行为保全措施的采取。本案不存在不宜恢复链接的其他情形。
　　（三）本案担保金额的确定
　　行为保全担保金额的确定既要合理又要有效。既要考虑行为保全措施实施后对被申请人可能造成的损害，也要防止过高的担保金额对申请人的生产经营造成不合理影响。在涉电子商务平台专利侵权纠纷中，恢复链接行为保全措施担保金额的确定，一方面应考虑恢复链接后可能给权利人造成的损失，确保权利人就该损失另行主张赔偿的权利得到充分保障；另一方面也应合理确定申请人恢复链接后的可得利益，避免因冻结过多的销售收入不合理影响其资金回笼和后续经营。具体到本案，博生公司在本案及368号案中均要求被诉侵权人赔偿经济损失316万元，原审法院均已采取财产保全措施。但考虑到被诉侵权产品在删除链接前销售数额较大、恢复链接将可能导致博生公司的损失扩大等因素，为最大限度保护专利权人的利益，本院将综合博生公司在两案中的赔偿主张、恢复链接后联悦公司的可得利益等因素酌定担保金额。鉴于联悦公司的可得利益将随产品销售而不断增加，除固定担保金外，本院将增加动态担保金。由于联悦公司的销售收入中还含有成本、管理费用等，为防止过高的担保金额对联悦公司的生产经营造成不合理影响，本院在考虑本案及368号案所涉专利贡献率的情况下，酌情将动态担保金确定为联悦公司销售额的50%。
　　综上，联悦公司要求天猫公司恢复被诉侵权产品销售链接的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条、第十一条规定，裁定如下：
　　一、被申请人浙江天猫网络有限公司立即恢复申请人永康市联悦工贸有限公司在“天猫网”购物平台上的被诉侵权产品销售链接；
　　二、冻结申请人永康市联悦工贸有限公司名下的支付宝账户余额632万元，期限至本案判决生效之日；
　　三、自恢复被诉侵权产品销售链接之日起至本案判决生效之日，如申请人永康市联悦工贸有限公司恢复链接后被诉侵权产品的销售总额的50%超过632万元，则应将超出部分的销售额的50%留存在其支付宝账户内，不得提取。
　　本裁定立即开始执行。
　　案件申请费30元，由申请人永康市联悦工贸有限公司负担。
　　如不服本裁定，可以自收到裁定书之日起五日内向本院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

　　审 判 长　　原晓爽

　　书 记 员　　汪  妮

裁判要点