行为人明知其行为构成侵权，已实际实施侵害行为且该侵害行为系其主营业务的，可以认定为“以侵权为业”。
　　【关键词】
　　技术秘密侵权以侵权为业
　　【基本案情】
　　上诉人广州天赐高新材料股份有限公司（以下简称广州天赐公司）、九江天赐高新材料有限公司（以下简称九江天赐公司）与上诉人华慢、刘宏、安徽纽曼精细化工有限公司（以下简称安徽纽曼公司）、被上诉人吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良侵害技术秘密纠纷案（以下简称“卡波”侵害技术秘密纠纷案）中，广州天赐公司、九江天赐公司（以下简称两天赐公司）认为，安徽纽曼公司未经许可使用了两天赐公司技术秘密；华慢作为广州天赐公司卡波研发负责人，将其掌握的卡波配方及通过不正当手段获取的工业、流程、设备的技术秘密披露给安徽纽曼公司使用；刘宏作为安徽纽曼公司股东和法定代表人，与华慢合谋窃取技术秘密；吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良为上述侵权行为提供帮助，共同侵害了两天赐公司的技术秘密，故向广州知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令华慢、刘宏、安徽纽曼公司、吴丹金、彭琼、胡泗春、朱志良停止侵害并共同赔偿经济损失7000万元及维权费用98万元，就侵权行为赔礼道歉以消除影响。
　　一审法院认为，两天赐公司卡波工艺、流程、设备的技术信息构成技术秘密，卡波配方不构成技术秘密。华慢、刘宏、安徽纽曼公司、胡泗春、朱志良构成共同侵权，应当承担赔偿责任。安徽纽曼公司以侵权为业，可以按照其销售利润（即毛利润）计算赔偿数额。
　　由于安徽纽曼公司及华慢、刘宏等人恶意侵权且情节严重，故确定2.5倍惩罚性赔偿，判决安徽纽曼公司赔偿两天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华慢、刘宏、胡泗春、朱志良对前述赔偿数额分别在500万元、500万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。
　　广州天赐公司、九江天赐公司、华慢、刘宏、安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。
　　最高人民法院于2020年11月24日改判安徽纽曼公司的侵权获利按照涉案技术秘密的贡献程度为50%进行调整，依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的5倍确定损害赔偿数额，经济损失赔偿数额仍为3000万元，并判令华慢、刘宏、胡泗春、朱志良对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任。
　　【裁判意见】
　　最高人民法院二审认为，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。就客观方面而言，行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面看，行为人包括公司实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予以实施。
　　如侵权行为人除侵权产品外并不生产其他产品，结合故意侵权事实，可认定其属于以侵权为业。
　　本案中安徽纽曼公司以及刘宏等人的行为，即属此类情形。
　　安徽纽曼公司认为其并非以侵权为业，提交营业执照等证据佐证其经营范围不止卡波产品的生产。
　　但营业执照记载的经营范围系安徽纽曼公司申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。
　　且根据已查明的事实，安徽纽曼公司除卡波产品外，并没有生产其他产品，安徽纽曼公司也未进一步举证证明其除卡波产品以外生产其他产品的事实。
　　华慢被诉披露技术秘密的侵权行为发生于2012年至2013年期间，安徽纽曼公司利用华慢从两天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品，并向国内外销售至今，同时其明确陈述其所生产的卡波产品均为相同设备所产。
　　综上，本案足以认定安徽纽曼公司以侵权为业。