民事判决书

　　上诉人（原审原告）：北京联创种业有限公司。住所地：北京市海淀区。
　　法定代表人：王义波，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：马志伟，河南劳学律师事务所律师。
　　被上诉人（原审被告）：董辉文，男，汉族，住甘肃省武威市凉州区甘泉巷。
　　委托诉讼代理人：贾树海，北京市广渡律师事务所律师。
　　上诉人北京联创种业有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人董辉文侵害植物新品种权纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院于2020年8月19日作出的（2020）甘01知民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭，并于2022年4月20日进行了询问。上诉人联创公司的委托诉讼代理人马志伟、被上诉人董辉文的委托诉讼代理人贾树海到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　联创公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判董辉文赔偿联创公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计10万元；2.本案一、二审诉讼费用由董辉文负担。事实和理由：（一）原审查明事实不清，涉案地块的备案信息未予以明确和重点审查。根据《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）第三十八条“种子生产经营者在种子生产经营许可证载明的有效区域设立分支机构的，专门经营不再分装的包装种子的，或者受具有种子生产经营许可证的种子生产经营者以书面委托生产、代销其种子的，不需要办理种子生产经营许可证，但应当向当地农业、林业主管部门备案”的规定，种子的繁育生产必须在当地农业主管部门备案。本案审理过程中，联创公司曾向原审法院申请调取涉案地块的备案信息，以明确董辉文是否系本案实际侵权人，但原审法院以申请事项与案件不具有关联性予以拒绝。联创公司认为，在涉案地块备案主体尚未查清的情况下，仅仅依据转商协议和行政机关查处情况，难以认定董辉文即为涉案地块侵权玉米种子的实际繁育人和侵权人。（二）原审判决适用法律错误，以侵权玉米种子已转商且未流入市场为由，认定侵权人行为未对权利人造成损失的裁判观点和处理方式，违背种子法及《中华人民共和国植物新品种保护条例》的立法宗旨。涉案“中科玉505”是联创公司投入大量人力、物力、财力培育成功的玉米品种。董辉文未经联创公司许可，通过非法途径获取联创公司拥有品种权的玉米品种“中科玉505”的父、母亲本，并且未经联创公司许可而以商业目的进行大规模种植繁育，涉案面积高达64亩，严重侵害了联创公司的合法权益。涉案玉米种子虽然在联创公司举报后进行了转商处理，但是转商处理只是确认侵权和制止侵权行为的一种处理方式，联创公司的品种权尤其是涉案品种的亲本被非法获取所造成的损失以及由此所造成的亲本流失、盗取、滥用的危害是难以计量和弥补的。依据原审法院认定的事实和裁判观点，只要侵权种子没有流入市场，那么这种非法获取种子亲本进行繁育的侵权行为就不用承担任何赔偿责任，植物新品种权的保护将永远难以实现，导致侵权人的侵权成本极低。（三）原审判决显失公平，助长了侵权人的侵权行为，打击了权利人的正当维权诉求。根据种子法第七十三条第四款的规定，在侵权损失和获利均难以确定的情况下，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。在本案中，董辉文未经许可，以商业目的种植联创公司拥有品种权且具有高知名度的玉米品种，属于严重侵权行为。联创公司前期为排查、调查侵权事实、进行品种检测及确定涉案侵权人信息，支出了巨额差旅费、调查费等费用，原审法院不考虑这些基本事实，判决董辉文承担5000元经济损失，无法补偿权利人为制止侵权行为支出的合理费用。
　　董辉文辩称：（一）关于涉案地块的备案信息问题。1.根据联创公司与董辉文签订的《玉米种子转商协议》及董辉文签署的承诺书，全部侵权种子12800公斤已作转商处理，武威市农业综合行政执法队见证了转商过程并制作现场调查笔录，联创公司和武威市农业综合行政执法队均认可侵权主体为董辉文。2.根据种子法第三十八条规定，备案职责部门是农业行政主管部门，不是法院。也就是说备案属于行政管理，与本案民事纠纷无关。3.原审法院已经查明本案侵权主体是董辉文，因此调查涉案地块的备案信息没有意义。（二）关于赔偿问题。1.根据种子法第七十三条规定，赔偿的计算依据是侵权人收益或者权利人损失。本案中，全部侵权种子已做转商处理，不存在流向市场的可能，因此不存在侵权获利，也没有给联创公司造成损失。本案只涉及差旅费等合理开支的维权费用，不涉及赔偿金额。2.联创公司与董辉文签订的《玉米种子转商协议》约定“维权费用另行协商”，但实际上联创公司在没有协商的情况下直接提起诉讼。维权行业的惯例是：侵权种子灭活、转商或者由权利人处理的，侵权人再支付一定的差旅费等维权合理开支；侵权人不愿意将侵权种子交给权利人处理，或者数量少、权利人不认可的，侵权人支付赔偿款，或者通过诉讼解决。联创公司的做法既违反种子法第七十三条的规定，也破坏了维权惯例，应当驳回其上诉请求。
　　联创公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月25日立案受理。联创公司请求判令董辉文：1.赔偿联创公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支（包括维权费、交通费等费用）共计10万元；2.承担案件诉讼费。事实和理由：联创公司系玉米种子“中科玉505”植物新品种权人，品种权证书编号为：CNA20160560.0。2019年9月，联创公司的调查人员在甘肃省武威市凉州区洪祥镇洪祥村发现，董辉文未经许可，繁育联创公司拥有品种权的玉米种子。联创公司向执法机关举报，在执法机关的协助下，双方就涉案玉米种子的转商处理达成协议，董辉文承认其所种植繁育的玉米品种为“中科玉505”，经过现场测算，涉案种子总重量达12800公斤，数量较大，严重侵害了联创公司的合法权利。
　　董辉文原审辩称：其认可联创公司的维权行为，但联创公司的维权行为打破了维权业内的惯例，即侵权人把侵权种子转商或交给权利人处理，然后象征性地支付部分维权费用；若权利人不要侵权种子，可直接向侵权人主张赔偿款项。本案中，董辉文已与联创公司维权代理人郑州鼎邦知识产权代理有限公司（以下简称鼎邦公司）达成一致，侵权种子已全部作转商处理，未流入市场，联创公司作为权利人没有任何实际损失，董辉文未获利益只有损失，因为必须支付种植户的制种款。且董辉文已认识到错误，受到了教育和惩罚，故不需要承担赔偿数额。联创公司主张的维权合理开支，因前期工作是由鼎邦公司开展，该公司代理的品种和被代理人很多，差旅费平均到各案开支很小，依据谁主张谁举证的原则，联创公司需提供证据证明其主张合理开支的具体费用。综上，请求依法驳回联创公司的诉讼请求。
　　原审法院认定事实：玉米新品种“中科玉505”于2018年1月2日经农业部审定取得植物新品种权，品种权申请日为2016年4月15日，品种权号为CNA20160560.0，品种权人为联创公司、河南中科华泰农作物育种科技有限公司。
　　2018年4月20日，联创公司与鼎邦公司签订维权服务委托协议，委托鼎邦公司于2019年6月30日前代理完成在中国境内针对联创公司实施侵权行为的侵权人采取调查取证、行政或刑事投诉/举报等法律维权服务，案件在协议结束日前尚未结案，协议结束日顺延至案件处理完毕之日。2019年10月9日，联创公司与鼎邦公司签订服务协议，约定鼎邦公司提供服务为调查涉嫌侵犯联创公司权益的侵权事实并获取证据和代为举报执法部门查处等，并约定了服务费的计算方式，协议期限为自签署之日起至2020年12月31日止。
　　2019年8月20日，联创公司向鼎邦公司出具授权委托书，委托鼎邦公司在中国境内采取合法措施制止和消除任何未经合法授权生产、销售、仿冒、假冒及侵犯和损害联创公司的知识产权或不正当竞争的行为。鼎邦公司向其工作人员李冠军出具转授权委托书。
　　2019年8月27日，甘肃省武威市凉州区农业农村局向河南省依斯特检测技术有限公司（以下简称依斯特检测公司）出具凉农委检字[2019]5号委托检验书，委托检验事项为对凉州区洪祥镇洪祥村9组100亩玉米果穗的品种真实性检测，确定品种是否为“中科玉505”。依斯特检测公司于2019年9月3日出具的检验报告意见为：待测样品与对照品种“中科玉505”经用40个位点的DNA指纹谱带数据进行比对，差异位点数为0，判定为极近似品种或相同品种。
　　2019年10月18日，鼎邦公司以联创公司的名义向武威市农业综合行政执法队举报，请求对位于武威市凉州区洪祥镇刘家沟村6组、武威市凉州区洪祥镇洪祥村和武威市凉州区五和镇下寨村2组的分别涉嫌侵犯“中科玉505、中科玉505和裕丰303”品种权的玉米种子进行查处，为防止该批玉米种子流入市场，申请对其进行销毁处理，并现场监督销毁事宜。
　　2019年10月30日，武威市农业农村局执法人员在鼎邦公司李冠军的见证下，对位于凉州区洪祥镇天泉村晒场的玉米果穗进行改变用途处理，现场通过测量单位面积、果穗厘量，计算出拟转商玉米果穗12800公斤，随即封存样品3份，拉运不少于种子果穗厘量30%的商品玉米果穗3840公斤，均匀散入玉米种子果穗，利用车辆反复碾压，直至种子和商品全部散粒并均匀混合，检查过程中，拍照取证。当事人董辉文、见证人李冠军签字确认。同日，联创公司、鼎邦公司与董辉文签订玉米种子转商协议，约定：1.在联创公司的监督下，董辉文将晾晒在凉州区洪祥镇天泉村晒场的“中科玉505”侵权玉米种子转商处理；2.转商前双方取样，现场对晾晒玉米果穗进行单位面积测量称重，重量为12800公斤，转商过程录像取证；3.董辉文保证侵权种子不流入市场，联创公司下一步协商赔偿事宜和维权费用；4.协议一式三份，双方各执一份，另一份由武威市农业综合行政执法队备案。董辉文同时出具承诺书一份，对种子真实性检测报告无异议，同意对侵权种子转商处理，并承诺将全部侵权种子在凉州区洪祥镇天泉村晒场商处理，保证不会将侵权种子转移，不会使侵权种子流向市场等。
　　2020年5月13日，联创公司与河南九格律师事务所签订律师服务协议，委托该律所代理联创公司与董辉文植物新品种权侵权纠纷一案一、二审及执行阶段诉讼事宜，律师费为税后1000元，由鼎邦公司代为支付。
　　原审法院认为：“中科玉505”玉米植物新品种经农业部授权，品种权合法有效，品种权人联创公司的合法权益应受法律保护，任何单位或个人未经品种权人许可，不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料。本案中，联创公司经调查取证、检验确认董辉文种植在凉州区洪祥镇洪祥村的12800公斤玉米果穗为侵害“中科玉505”植物新品种权的侵权品种，董辉文存在未经品种权人许可，擅自生产“中科玉505”玉米植物新品种繁殖材料的侵权行为。经联创公司申请，武威市农业综合行政执法队在联创公司工作人员及董辉文在场的情况下，对董辉文晾晒在凉州区洪祥镇天泉村晒场的玉米种子果穗进行灭活处理并制作现场检查笔录，联创公司与董辉文签订玉米种子转商协议，本案双方当事人对以上事实均无异议。董辉文虽实施了侵权行为，但侵权行为已经停止，联创公司无证据证明其因董辉文的侵权行为遭受的损失，亦无证据证明董辉文因侵权行为的获利，结合侵权种子已经灭活、无法作为繁殖材料流入市场的实际情况，董辉文的侵权行为并未对联创公司造成损害结果，故对联创公司主张董辉文赔偿经济损失10万元的诉讼请求不予支持。但联创公司为制止侵权行为进行调查取证、检验鉴定、委托律师进行诉讼等相关维权费用已实际发生，该费用应由侵权人董辉文承担。依据律师服务协议约定的相关费用标准，结合本案已经发生的调查取证、鉴定等实际情况，酌定董辉文应承担的联创公司为制止侵权所支付的合理开支数额。
　　原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条，《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、董辉文于判决生效之日起十日内支付北京联创种业有限公司经济损失5000元；二、驳回北京联创种业有限公司的其他诉讼请求。如果董辉文未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由北京联创种业有限公司负担2070元，董辉文负担230元。
　　二审中，联创公司提交检测报告及说明一份，拟证明为查明案件事实、制止被诉侵权行为支出检测费用1000元。经质证，董辉文对证据真实性无异议，但认为联创公司在二审阶段主张的检测费已经包含在原审判决确定的合理费用金额中。本院认证意见为，双方对联创公司支出1000元检测费用的事实并无异议，对该证据予以采信。
　　原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
　　本院另查明：
　　关于被诉侵权行为发现及确认的过程。根据联创公司陈述，其发现存在非法繁育“裕丰303”及“中科玉505”玉米杂交种行为后，向执法机关投诉举报，吴鹏寿、董辉文、付振荣分别到达现场并主动承认侵权行为及实际繁育地块的面积。
　　关于联创公司主张赔偿的计算依据。联创公司主张按照每亩1500元计算赔偿数额以及合理费用共计10万元。根据现场检查笔录及《玉米种子转商协议》记载，董辉文繁育被诉侵权玉米种子的地块面积为64亩，本案中双方当事人对此均予以认可。所记载的被诉侵权玉米种子果穗重量12800公斤是根据现场取样及对晾晒玉米果穗进行单位面积测量称重计算出的结果。联创公司称其对外销售的“裕丰303”及“中科玉505”成品玉米种均为60元/包（每包4400粒，3斤左右），上述两个品种从未授权他人生产繁育。根据上述两个品种的销售数据计算，在扣除所有成本后，两个品种的每公斤盈利约为9.61元。关于联创公司主张参考每亩1500元计算赔偿数额的依据，系根据其育种基地繁育玉米品种的基本情况进行的保守估算。
　　本院认为，本案为侵害植物新品种权纠纷，引起本案纠纷的被诉侵权行为发生于《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）施行前，并且在2015年修订的种子法施行后、2021年修正的种子法施行前，故本案应当适用民法典施行前的法律、司法解释及2015年修订的种子法。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审阶段的争议焦点是：（一）原审法院对涉案地块备案信息是否应予调查；（二）董辉文在承担合理费用之外，是否还应当承担赔偿损失的民事责任；（三）如董辉文应当承担赔偿责任，赔偿数额应如何确定。
　　（一）原审法院对涉案地块备案信息是否应予调查
　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。本案中，农业执法部门根据举报，对涉案地块上涉嫌繁育涉案种子进行了查处，并确定董辉文为涉案地块的负责人，联创公司在查处过程中对侵权主体为董辉文未提出异议，并以董辉文作为被告向原审法院提起本案诉讼，原审中联创公司提交玉米种子转商协议、承诺书作为董辉文侵权的证据，原审法院调取了武威市农业农村局对涉案地块的现场检查笔录，上述证据能够相互印证，原审中董辉文对其侵权事实亦无异议。原审法院根据上述证据认定的侵权事实清楚，无需另外调取其他证据予以佐证。并且，根据联创公司所提供的关于备案的法律依据，对于种子繁育的备案属于行政管理范畴。联创公司如怀疑在董辉文之外还存在其他侵权主体，可通过申请信息公开等合法途径获取相关信息，而非必须在民事诉讼中申请法院调取其他可能存在的侵权线索。因此，在联创公司并无初步证据证实本案还存在其他侵权主体的情况下，申请原审法院调取的涉案地块备案信息与本案待证事实之间并无关联，原审法院对此不予准许并无不当。原审审判程序合法，联创公司的该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
　　（二）董辉文是否应当承担赔偿责任
　　本案中，董辉文所生产的侵权玉米种子已经全部通过转商方式被灭活，对此双方均无异议。联创公司认为董辉文应当赔偿经济损失，理由是董辉文为繁育涉案玉米种子，通过非法途径获取涉案种子亲本的行为侵害了联创公司的合法权益，虽然对侵权种子做了灭活处理，但并未弥补亲本流失、盗取、滥用的损失。董辉文则认为，本案中全部侵权种子已做灭活处理，不存在流向市场的可能，董辉文不存在侵权获利，没有给联创公司造成损失，仅应承担差旅费等合理开支，不应承担赔偿责任。对该争议，本院分析如下：
　　首先，董辉文侵害涉案品种权的行为已经完成，依法应当承担侵权责任。根据种子法第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中，董辉文未经许可，出于商业目的，擅自生产涉案品种的玉米种子，侵害了联创公司的植物新品种权，依法应当承担侵权责任。
　　其次，灭活处理与赔偿损失均为侵权责任的具体承担方式，二者并非排斥适用的关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，可以单独适用，也可以合并适用。根据种子法第七十二条第一款、第六款的规定，对于侵犯植物新品种权的行为，品种权人或者利害关系人可以请求县级以上人民政府农业农村主管部门进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼；农业农村主管部门处理侵犯植物新品种权案件时，可责令侵权人停止侵权行为，并没收违法所得和种子。根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十四条的规定，人民法院根据已经查明侵害品种权的事实，认定侵权行为成立的，可以先行判决停止侵害，并可以依据当事人的请求和具体案情，责令采取消灭活性等阻止被诉侵权物扩散、繁殖的措施。根据上述规定，责令采取灭活措施既是侵权人因侵权行为应当承担的行政责任，也是民事责任，侵权人承担了采取灭活措施的责任，并不影响其另行承担赔偿损失的民事责任。
　　再次，侵权人承担采取灭活措施的责任，虽然能够产生防止损失进一步扩大的效果，但不能避免损失的发生。本案中，董辉文非法生产涉案种子繁殖材料的行为已经给品种权人造成了损失。董辉文出于商业目的生产涉案玉米种子，面积高达64亩，规模较大，其繁育侵权种子行为本身就已经挤占了品种权人的市场空间，包括品种权人自身本来可能实现的种子市场规模和商品粮市场规模。因此，即便作为繁殖材料的被诉侵权玉米种子因被灭活处理最终没有流入种子市场，也不意味着品种权人没有因其市场被挤占而遭受损失。
　　综上，董辉文未经品种权人许可，繁育涉案品种的玉米种子虽已做灭活处理，仍会给品种权人造成一定损失，应当承担赔偿责任。原审法院关于董辉文的侵权行为未对联创公司造成损害结果的认定不当，本院予以纠正。
　　（三）关于赔偿数额的确定
　　根据种子法第七十三条第三款、第四款规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。本案中，因双方当事人均无证据证明品种权人因侵权所受损失及侵权人的侵权获利，也无许可使用费可供参照，联创公司基于对育种获利情况的估算，主张按照侵权育种面积以每亩1500元进行赔偿，本院综合考虑涉案杂交玉米种的销售价格、侵权行为的性质和情节，并适当考虑被诉侵权种子已全部做灭活处理，其损害后果轻于实际流入市场的损害后果的因素，按照每亩1000元的标准计算赔偿数额为64000元（1000元/亩×64亩）。同时，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。原审法院确定的5000元合理开支数额，双方当事人均无异议，本院予以确认。
　　综上所述，联创公司的上诉请求成立，本院对其合理部分予以支持；原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条、第七十三条第三款、第四款、《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条之规定，判决如下：
　　一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01知民初12号民事判决；
　　二、董辉文于本判决生效之日起十日内赔偿北京联创种业有限公司经济损失64000元、合理开支5000元，共计69000元；
　　三、驳回北京联创种业有限公司的其他诉讼请求。
　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费2300元，由北京联创种业有限公司负担300元，董辉文负担2000元；二审案件受理费2175元，由北京联创种业有限公司负担175元，董辉文负担2000元。
　　本判决为终审判决。