民事判决书

　　上诉人（原审原告）：河南金苑种业股份有限公司。住所地：河南省郑州市高新区长椿路11号13幢1单元19层。
　　法定代表人：康广华，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：刘林，男，该公司员工。
　　上诉人（原审被告）：山东省德发种业科技有限公司。住所地：山东省德州市宁津县经济技术开发区香江东大街2号。
　　法定代表人：董峰，该公司董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：王海阳，国浩律师（北京）事务所律师。
　　原审被告：青岛鑫丰种业有限公司。住所地：山东省平度市同和街道办事处高平路129-8号。
　　法定代表人：吕吉光，该公司总经理。
　　委托诉讼代理人：陈霞，山东现河律师事务所律师。
　　上诉人河南金苑种业股份有限公司（以下简称金苑公司）因与上诉人山东省德发种业科技有限公司（以下简称德发公司）及原审被告青岛鑫丰种业有限公司（以下简称鑫丰公司）因侵害植物新品种权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2021年9月11日作出的（2021）鲁02知民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月13日立案后，依法组成合议庭，并于2022年7月11日询问当事人，上诉人金苑公司的委托诉讼代理人梁顺伟、刘林，上诉人德发公司的委托诉讼代理人王海阳、原审被告鑫丰公司的法定代表人吕吉光及委托诉讼代理人陈霞到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　金苑公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.撤销一审判决第三项、第四项，改判：（1）责令鑫丰公司赔偿金苑公司损失50万元，德发公司承担连带赔偿责任；（2）责令德发公司赔偿金苑公司损失200万元。事实与理由：（一）一审法院有部分事实应当作为侵权事实予以认定；（二）一审法院适用法律错误。
　　德发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、第三项，依法改判上诉人不构成侵权、不承担赔偿经济损失的责任，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费及鉴定费由金苑公司承担。事实与理由：（一）一审判决认定上诉人侵权的事实不清、证据不足，存在诸多错误和漏洞；（二）一审存在严重程序违法，判决所依据的关键性证据即鉴定意见书及其结论不具有合法性、可靠性和客观公正性，系无效证据，不应作为认定案件事实的根据。
　　鑫丰种业述称：同意德发公司的上诉意见。鑫丰种业销售豫禾868有合法来源和合法授权，且其品种已在平度市农业管理部门办理了销售备案手续，销售手续合格完备，不存在侵权行为，不应承担赔偿责任，请依法驳回金苑公司的上诉请求。
　　金苑公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2021年2月5日立案受理，金苑公司起诉请求：1.责令鑫丰公司停止侵权，不得以豫禾868名义销售伟科609繁殖材料；2.判令鑫丰公司赔偿金苑公司损失50万元，德发公司承担连带赔偿责任；3.德发公司停止侵权，不得以豫禾868的名义生产、销售伟科609繁殖材料，并赔偿金苑公司损失200万元；4.本案诉讼费用由德发公司和鑫丰公司承担。
　　原审法院认定事实：2015年9月1日，原农业部颁发第20155428号《植物新品种权证书》，郑州伟科作物育种科技有限公司、河南金苑种业有限公司系CNA20101085.0“伟科609”玉米植物新品种权人，申请日为2010年12月4日，授权日为2015年9月1日。2016年4月26日，河南金苑种业有限公司企业名称变更为河南金苑种业股份有限公司。2017年1月1日，郑州伟科作物育种科技有限公司出具《授权书》，授权金苑公司对任何未经CNA20101085.0“伟科609”玉米植物新品种权人共同许可，生产、经营“伟科609”或冒牌、侵权生产、经营“伟科609”的行为，以自己的名义单独行使举报、起诉的权利。
　　2020年6月5日，平度市综合行政执法局执法人员查扣鑫丰公司销售的“豫禾868”玉米繁殖材料74袋。2020年6月12日，平度市综合行政执法局委托北京玉米种子检测中心对平度市综合行政执法局执法人员查扣的鑫丰公司销售的“豫禾868”玉米繁殖材料与样品编号为BGG3619、样品名称为豫禾868的农业部征集审定品种标准样品依据NY/T1432-2014玉米品种鉴定技术规程SSR标记法进行真实性鉴定，检验结果及结论是：比较位点数40，差异位点数22，结论为不同。
　　2019年12月1日，德发公司出具《委托书》，委托鑫丰公司自2019年12月1日至2020年8月1日在山东省平度市销售其包装后的玉米种“豫禾868”。2019年11月16日，德发公司向鑫丰公司销售“豫禾868”500袋，价值1万元（20元/袋）。2020年1月1日，鑫丰公司在平度市种子管理站进行了农作物种子生产经营（委托代销种子）备案，种子来源为德发公司，品种为“豫禾868”，种子数量500公斤。
　　2011年3月18日，河北省农业厅发布冀农种发【2011】7号《关于发布第四十次河北省农作物品种审定结果的通知》文件，品种目录记载：作物玉米，品种名称豫禾868，审定编号冀审玉2011010，报审单位河南省豫玉种业有限公司。2011年5月13日，河北省农作物品种审定委员会向河南省豫玉种业有限公司颁发《河北省农作物品种审定证书》，河南省豫玉种业有限公司报审的玉米品种豫禾868，于2011年3月经河北省农作物品种审定委员会审定通过，适宜河北省唐山市、廊坊市及其以南的夏播玉米区夏播种植。2011年7月1日，农业农村部科技发展中心发布第4期品种权申请公告，申请人王伟莉申请玉米“豫禾868”新品种权。2016年3月1日，农业农村部科技发展中心发布第2期著录项目变更，玉米“豫禾868”品种权人变更为河南省豫玉种业股份有限公司。
　　2017年1月23日，山东省农业厅颁发《农作物种子生产经营许可证（主证）、（副证）》，许可证编号：B（鲁）农种许字（2017）第0009号，企业名称：山东省德发种业科技有限公司，生产经营范围：玉米、小麦，生产经营方式：生产、加工、包装、批发、零售，有效期至2022年1月22日，包括“豫禾868”。2015年12月18日，河南省豫玉种业股份有限公司出具“授权委托书”，授权德发公司经营该品种，授权范围：生产、经营、广告、维权、打假。2018年2月7日，山东省农业厅发布鲁农种字【2018】4号《山东省农业厅关于发布山东省2018年第一批主要农作物引种备案品种的公告》文件，山东省2018年第一批引种备案品种目录记载，作物种类玉米，品种名称豫禾868，引种备案号鲁引种2018025，审定编号冀审玉2011010，引种者山东省德发种业科技有限公司，育种者河南省豫玉种业有限公司，引种适宜区域全省夏玉米品种种植利用。
　　经德发公司在农业农村部种业管理司中国种业大数据平台查询，金苑公司未进行“伟科609”品种审定，金苑公司无异议。
　　2016年8月8日，河北省农作物品种审定委员会向河北兰德泽农种业有限公司颁发《河北省农作物品种审定证书》，河北兰德泽农种业有限公司报审的玉米品种兰德玉六，于2016年5月经河北省农作物品种审定委员会审定通过，适宜河北省唐山市、廊坊市及其以南的夏播玉米区夏播种植。2018年1月15日，河北兰德泽农种业有限公司出具“授权委托书”，河北兰德泽农种业有限公司授权德发公司在山东省境内引种、生产和经营“兰德玉六”玉米新品种。2018年2月7日，山东省农业厅发布鲁农种字【2018】4号《山东省农业厅关于发布山东省2018年第一批主要农作物引种备案品种的公告》文件，山东省2018年第一批引种备案品种目录记载，作物种类玉米，品种名称兰德玉六，引种备案号鲁引种2018028，审定编号冀审玉2016001，引种者山东省德发种业科技有限公司，育种者河北兰德泽农种业有限公司，引种适宜区域全省夏玉米品种种植利用。2020年9月14日，山东省农业厅颁发《农作物种子生产经营许可证（副证）》，许可证编号：B（鲁）农种许字（2017）第0009号，企业名称：山东省德发种业科技有限公司，有效期至2022年1月22日，生产经营范围包括“兰德玉六”。
　　2021年4月22日，原审法院委托西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司采用MNP分子标记法对平度市综合行政执法局执法人员查扣的鑫丰公司销售的“豫禾868”玉米繁殖材料（2袋，A袋种子、样品编号YM210520002，B袋种子、样品编号YM210520003）与金苑公司在农业部植物新品种保护办公室植物新品种保护保藏中心保存的标准样品“伟科609”进行品种真实性鉴定。2021年6月20日，西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司出具《司法鉴定意见书》，MNP检测报告的结论及分析为：
　　1.根据国家标准GB/T38551-2020：水稻、玉米、大豆、棉花、花生、谷子、西瓜、甜瓜、黄瓜、番茄、辣椒、白菜、猕猴桃按以下判定：当GS小于96%时，判定待测品种与对照品种为“不同品种”；当GS大于或等于96%且小于99%时，判定待测品种与对照品种为“近似品种”；当GS大于或等于99%时，判定待测品种与对照品种为“极近似品种或相同品种”。
　　2.2021年6月2日，江汉大学系统生物学研究院实验室出具检测报告：（1）“豫禾868”（A袋种子、样品编号YM210520002）与“伟科609”比较位点数为922，差异位点数目为31，遗传相似度（GS）为96.64%；（2）“豫禾868”（B袋种子、样品编号YM210520003）与“伟科609”比较位点数为923，差异位点数目为30，遗传相似度（GS）为96.75%。二者构成近似品种。
　　3.进一步扩大比较位点数进行加测，2021年6月16日，江汉大学系统生物学研究院实验室出具检测报告：（1）“豫禾868”（A袋种子、样品编号YM210520002）与“伟科609”比较位点数为4874，差异位点数目为109，遗传相似度（GS）为97.76%；（2）“豫禾868”（B袋种子、样品编号YM210520003）与“伟科609”比较位点数为5328，差异位点数目为123，遗传相似度（GS）为97.69%。二者构成近似品种。
　　4.2021年6月16日，江汉大学系统生物学研究院实验室出具检测报告，对“豫禾868”（A袋种子、样品编号YM210520002）与“豫禾868”（B袋种子、样品编号YM210520003）按不同位点数进行测试：（1）“豫禾868”（A袋种子、样品编号YM210520002）与“豫禾868”（B袋种子、样品编号YM210520003）比较位点数为924，差异位点数目为0，遗传相似度（GS）为100.00%；（2）“豫禾868”（A袋种子、样品编号YM210520002）与“豫禾868”（B袋种子、样品编号YM210520003）比较位点数为5942，差异位点数目为4，遗传相似度（GS）为99.93%。两者构成极近似品种或相同品种。
　　西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见为：根据MNP分子标记法的检测结果，“豫禾868”与“伟科609”构成“近似品种”。
　　原审法院认为，金苑公司与郑州伟科作物育种科技有限公司系CNA20101085.0“伟科609”玉米植物新品种权人，该品种权在有效期内，金苑公司与郑州伟科作物育种科技有限公司依法享有的品种权受法律保护。金苑公司经郑州伟科作物育种科技有限公司授权，有权单独对侵害其植物新品种权的行为提起诉讼。
　　本案中，经西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司采用MNP分子标记法对平度市综合行政执法局执法人员查扣的鑫丰公司销售的“豫禾868”玉米繁殖材料与金苑公司在农业部植物新品种保护办公室植物新品种保护保藏中心保存的标准样品“伟科609”进行品种鉴定，“豫禾868”与“伟科609”构成“近似品种”。虽然德发公司、鑫丰公司认为本案司法鉴定结论为近似品种，不能直接认定案涉种子与伟科609是同一品种，但是其并未提交有效证据证明两品种间特征、特性存在不同，故原审法院认为，德发公司、鑫丰公司生产、销售的“豫禾868”玉米繁殖材料与金苑公司享有植物新品种权的“伟科609”为同一品种，侵犯了金苑公司“伟科609”的植物新品种权，应承担相应的民事责任。
　　关于德发公司认为，本案司法鉴定程序存在重大瑕疵，其司法鉴定意见依法不能作为认定案件事实的根据的问题。原审法院认为，首先，原审法院工作人员在平度市综合行政执法局依法调取其查扣的鑫丰公司销售的“豫禾868”玉米繁殖材料的时间是2021年4月30日，平度市综合行政执法局执法人员在法院调取材料上签字、落款时间为2021年4月30日并无不当。其次，鑫丰公司法定代表人吕吉光已在平度市综合行政执法局依法查扣的鑫丰公司销售的“豫禾868”玉米繁殖材料样品上签字，该“豫禾868”玉米繁殖材料是行政执法机构封存的样品，并非未经质证的材料。第三，西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司已向原审法院提交鉴定人承诺书，鉴定人朱萍、彭迪、杨进友在承诺书上签字，西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司在承诺书上盖章。综上，德发公司认为，本案司法鉴定程序存在重大瑕疵，其司法鉴定意见依法不能作为认定案件事实的根据的抗辩主张不成立，原审法院不予支持。
　　关于德发公司认为，“豫禾868”与“伟科609”均系授权品种，两者存在较多性状差异，其特征、特性明显不同的问题。原审法院认为，河南省豫玉种业股份有限公司系“豫禾868”玉米植物新品种权人，金苑公司系“伟科609”玉米植物新品种权人，“豫禾868”与“伟科609”均系授权品种，也是不同品种，但是，德发公司不能证明平度市综合行政执法局依法查扣的、鑫丰公司销售的、德发公司生产的“豫禾868”玉米繁殖材料，即是河南省豫玉种业股份有限公司享有玉米植物新品种权的“豫禾868”玉米植物新品种，故，德发公司的上述抗辩不成立，原审法院不予支持。
　　关于德发公司认为，兰德玉六系合法审定品种，兰德玉六与伟科609系同一品种，其生产经营兰德玉六属于善意行为的问题。原审法院认为，虽然兰德玉六系合法审定品种，德发公司获得授权生产经营兰德玉六繁殖材料，但是德发公司不能证明《检验报告》（BJYJ202100701229）中“豫禾868”样品即是平度市综合行政执法局查封的鑫丰公司销售的“豫禾868”繁殖材料，也不能证明《检验报告》（BJYJ202100700556）中“豫禾868”样品是平度市综合行政执法局查封的鑫丰公司销售的“豫禾868”繁殖材料，且也不能证明鑫丰公司销售的“豫禾868”繁殖材料即是其生产经营的兰德玉六繁殖材料。故德发公司的上述抗辩不成立，原审法院不予支持。
　　关于德发公司认为，金苑公司伟科609的繁殖材料即亲本并没有获得植物新品种保护，且德发公司没有生产、销售伟科609的繁殖材料，金苑公司的诉讼请求没有事实和法律依据的问题。原审法院认为，《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条所称的“生产该授权品种的繁殖材料”是指生产与授权品种相同的品种，而非指生产授权品种的亲本。金苑公司的“不得以豫禾868的名义生产、销售伟科609繁殖材料”的诉讼请求并非指“不得以豫禾868的名义生产、销售伟科609的父、母本”，而是不得以豫禾868的名义生产、销售与伟科609品种相同的品种。故德发公司的上述抗辩不成立，原审法院不予支持。
　　关于鑫丰公司销售的侵权品种繁殖材料“豫禾868”是否有合法来源的问题。本案中，河南省豫玉种业股份有限公司是玉米植物新品种“豫禾868”品种权人，其授权德发公司经营该品种。德发公司又委托鑫丰公司自2019年12月1日至2020年8月1日在山东省平度市销售其包装后的玉米种“豫禾868”，鑫丰公司也在平度市种子管理站进行了农作物种子生产经营（委托代销种子）备案。鑫丰公司主观上无侵权故意，销售手续合格完备，已尽到合理、审慎的注意义务，故原审法院认定鑫丰公司销售的侵权品种繁殖材料“豫禾868”有合法来源，不应承担赔偿责任。
　　关于损失赔偿的数额。本案中，金苑公司并未提交证据证明其具体损失或德发公司获利，德发公司拒绝提供其生产、销售侵权品种繁殖材料“豫禾868”的数量，原审法院根据侵权的性质、期间、销售范围，金苑公司未进行“伟科609”品种审定的情况，以及金苑公司调查、制止侵权所支付的合理费用，原审法院确定德发公司赔偿金苑公司经济损失40万元。
　　原审法院依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、第三十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第六条第二、三款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第十三条、第二十五条之规定判决：一、青岛鑫丰种业有限公司于判决生效之日起立即停止销售侵害河南金苑种业股份有限公司“伟科609”植物新品种权的繁殖材料的行为；二、山东省德发种业科技有限公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害河南金苑种业股份有限公司“伟科609”植物新品种权的繁殖材料的行为；三、山东省德发种业科技有限公司于判决生效之日起十日内赔偿河南金苑种业股份有限公司经济损失40万元；四、驳回河南金苑种业股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26800元，由河南金苑种业股份有限公司承担11256元，山东省德发种业科技有限公司承担15544元。山东省德发种业科技有限公司于判决生效之日起十日内直接向金苑公司河南金苑种业股份有限公司支付其承担的案件受理费。
　　本院二审期间，德发公司提交了一份证据：支付西知鉴知识产权鉴定评估（重庆）有限公司鉴定费的发票和回单，用以证明：（一）本案鉴定是由德发公司依法向法院提起并已预交鉴定费但原审判决未认定和分配本案鉴定费，存在重大遗漏。（二）本案的司法鉴定程序存在严重违法。金苑公司的质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明的问题有异议。
　　本院的认证意见为：确认德发公司提交证据的真实性、合法性和关联性，关于其证明力将结合已查明的其他事实在后文予以评述。
　　本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：本案为侵害植物新品种权纠纷。被诉侵权行为发生2020年6月，在2015年修订的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）施行日后，2021年修订的种子法施行日前，应适用2015年修订的种子法。综合在案事实和双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.德发公司的行为是否构成侵权；2.原审判决确定的经济损失赔偿额是否适当。
　　（一）德发公司的行为是否构成侵权
　　种子法第二十八条规定，完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权。任何单位或者个人未经植物新品种权所有人许可，不得生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料；但是本法、有关法律、行政法规另有规定的除外。本案中，金苑公司依法享有“伟科609”玉米植物新品种，德发公司未经许可，向鑫丰公司销售名为“豫禾868”实为与“伟科609”为近似品种的玉米种子，侵犯了金苑公司的植物新品种权。
　　德发公司主张一审司法鉴定程序存在重大瑕疵，未组织案件当事人对鉴定材料进行质证，对此，本院认为，一审司法鉴定程序所使用的鉴定材料是从平度市综合行政执法局查扣的鑫丰公司销售的“豫禾868”玉米繁殖材料中调取的，是行政机构封存的样品，且鑫丰公司的法定代表人已在查扣的玉米繁殖材料上签字。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定旨在保证鉴定材料的真实性、完整性，本案鉴定材料是行政机构依照法律程序封存的样品，真实性和完整性符合法律规定，原审法院对该鉴定材料的使用符合法律规定。对于德发公司主张的鉴定发票的开票人牟萍又是本案鉴定结论的签字人不符合法律规定的主张，本院认为，德发公司提交的发票只能证明开票人牟萍的名字和本案鉴定结论的签字人牟萍的名字相同，无法证明是同一人，且即使属于同一人，专业人员兼任财务人员也不影响该鉴定结论的效力，德发公司未提供足够证据证明该项主张。综上，德发公司关于一审司法鉴定程序存在重大瑕疵的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
　　（二）原审判决确定的经济损失赔偿额是否适当
　　种子法第七十三条第三款、第四款规定，侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。
　　本案中，金苑公司并未提交证据证明其具体损失或德发公司获利，德发公司拒绝提供其生产、销售侵权品种繁殖材料“豫禾868”的数量，原审法院根据侵权的性质、期间、销售范围，金苑公司未进行“伟科609”品种审定的情况，以及金苑公司调查、制止侵权所支付的合理费用，原审法院确定德发公司赔偿金苑公司经济损失40万元。原审法院的确定的赔偿数额并无不当，本院予以确认。
　　金苑公司主张有关侵权规模的部分事实应予以认定，对于招远市综合行政执法局（2020）X0019等行政案件中形成的侵权规模的证据应认定。对此本院认为，由于金苑公司提交的前述行政案件中的检验报告对对照样品“伟科609”的来源未作说明，原审法院不确认相关检验报告，并无不当，故对该项主张，本院不予支持。
　　金苑公司主张鑫丰公司应承担相应的赔偿责任，但鑫丰公司已举证证明了其是受德发公司委托销售德发公司包装后的玉米种“豫禾868”，且在平度市种子管理站进行了农作物种子生产经营备案，同时，还提交了完整的销售凭证，鑫丰公司提交的证据足以证明其有合法来源，因此，原审法院判决其不应承担赔偿责任并无不当，金苑公司的该项主张本院不予支持。
　　综上所述，金苑公司、德发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费30900元，由河南金苑种业股份有限公司负担23600元，山东省德发种业科技有限公司负担7300元。
　　本判决为终审判决。