【裁判要旨】
　　品种权人主张种植无性繁殖授权品种的行为构成生产、繁殖授权品种繁殖材料的，人民法院可以综合考虑被诉侵权人的主体性质、行为目的、规模、是否具有合法来源等因素作出判断。被诉侵权人以育种、育苗为业，种植种苗并实施了许诺销售、销售行为的，可以认定其种植行为系为获取商业利益而非出于私人的非商业目的，该种植行为构成生产、繁殖行为。
　　【关键词】
　　植物新品种 无性繁殖 种植行为 生产繁殖
　　【基本案情】
　　在上诉人河南省某农业公司与被上诉人威海某繁育公司侵害植物新品种权纠纷案中，涉及苹果植物新品种“鲁丽”。威海某繁育公司起诉河南省某农业公司侵害其“鲁丽”植物新品种权，要求其承担侵权责任。
　　一审法院经审理认为，河南省某农业公司在其网站宣传销售“鲁丽”苹果树苗、收取“鲁丽”苹果树苗预定款以及宣传开挖“鲁丽”苹果树苗的火山小视频，足以证明河南省某农业公司繁殖“鲁丽”苹果树苗具有高度盖然性，判令河南省某农业公司停止侵权行为并赔偿威海某繁育公司经济损失10万元及维权合理开支8500元。
　　河南省某农业公司不服，向最高人民法院提起上诉，主要理由为种植“鲁丽”苹果树目的是为了“挂果”而非生产繁殖，威海某繁育公司仅公证到其种植的“鲁丽”苹果树，并没有实际购买到“鲁丽”种苗，不能证明河南省某农业公司存在生产繁殖“鲁丽”品种的侵权行为。最高人民法院于2022年9月13日判决驳回上诉，维持原判。
　　【裁判意见】
　　最高人民法院二审认为，被诉侵权的果树叶片是威海某繁育公司于2021年3月在河南省某农业公司挂有“鲁丽”的苹果树上公证取得。
　　河南省某农业公司对于上述叶片来源于“鲁丽”苹果树并无异议，认可其实际种植的果树名称与“鲁丽”品种的名称一致，对于其实际种植的果树与“鲁丽”授权品种具有同一性的认定也未提出异议。
　　关于河南省某农业公司种植“鲁丽”品种的行为性质，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第五条规定：“种植授权品种的繁殖材料的，人民法院可以根据案件具体情况，以生产、繁殖行为认定处理。”种植无性繁殖授权品种的行为是否属于繁殖授权品种繁殖材料的侵权行为，可以综合考虑被诉侵权人的主体性质、行为目的、规模、是否具有合法来源等因素作出判断。
　　首先，河南省某农业公司是果树育种和育苗的经营主体，其种植“鲁丽”品种的动机是为获取商业利益，明显不属于私人的非商业目的。
　　其次，河南省某农业公司主张其种植的“鲁丽”苹果树系来源于山东省果树研究所，但并未提交任何证据予以证明，其持有的“鲁丽”苹果树没有合法的来源。在案证据还显示河南省某农业公司存在收取“鲁丽”品种树苗预定款、在其网站宣传“鲁丽”品种及视频号、在视频中宣传开挖“鲁丽”树苗的行为。
　　再次，即便河南省某农业公司种植“鲁丽”苹果树可能是为了获得该品种的果实，但果实来源于适龄的果树，需要对苗木进行管理，增枝扩冠，促使植物体由营养生长转为生殖生长，“鲁丽”品种是无性繁殖作物，在种植过程中可以通过自我复制和自我繁殖直接形成新个体。在河南省某农业公司无法提供其持有的“鲁丽”苗木存在合法来源的情况下，势必存在未经品种权人许可大量生产、繁殖“鲁丽”品种苗木，从而服务于获得“挂果”目的的行为。
　　结合河南省某农业公司在网站上展示“鲁丽”品种，在视频中宣传“鲁丽”品种，存在销售授权品种繁殖材料的情节，应当认定其种植行为构成2015年修订的种子法第二十八条规定的繁殖授权品种繁殖材料的侵权行为。