民事判决书

　　上诉人（原审原告）：荷兰某某公司。
　　上诉人（原审原告）：昆明某某园艺有限公司。
　　被上诉人（原审被告）：广州市某某农业科技有限公司。
　　上诉人荷兰某公司、昆明某园艺有限公司（以下简称昆明某某公司，荷兰某公司与昆明某公司以下统称二某公司）因与被上诉人广州市某某农业科技有限公司（以下简称某某公司）侵害植物新品种权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（以下简称原审法院）于2021年12月31日作出的（2020）粤73知民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月3日、9月23日两次进行了询问。上诉人二某某公司共同的委托诉讼代理人于某，昆明某某公司的委托诉讼代理人王某，被上诉人某某公司的委托诉讼代理人徐某、梁某参加询问。本案现已审理终结。
　　二某某公司共同上诉请求：撤销原审判决，改判支持二某某公司原审的诉讼请求；本案诉讼费用由某某公司负担。事实和理由：（一）原审法院将本案的争议焦点“被诉侵权植株与授权品种是否为同一品种”错误认定为“被诉侵权植株与授权品种的特征、特性是否相同”，导致审理仅围绕与涉案授权品种的特征、特性是否相同这一问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正，以下简称民事诉讼法）第六十四条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修正，以下简称民事诉讼法解释）第一百零五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第八十五条等规定，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据。原审法院未全面、客观审核本案的关键证据中国科学院昆明植物研究所（以下简称昆明研究所）实验报告（即DNA实验报告）和农业农村部植物新品种测试（上海）分中心（以下简称上海测试中心）特异性、一致性、稳定性（DUS）测试报告，没有查明被诉侵权植株与授权品种在特征、特性方面的差异是否因非遗传变异所致这一关键事实，导致有关事实认定错误。（二）原审法院分配举证责任错误，适用法律错误。二某某公司在原审时提交了昆明研究所的DNA实验报告，证实被诉侵权植株与授权品种基因型完全一致，两者为同一品种。依据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》（以下简称侵害植物新品种权规定二）第二十三条以及民事诉讼证据规定第四十一条之规定，举证责任至此应转移给某公司。某公司主张其不构成侵权，应证明被诉侵权植株不同于授权品种。原审法院对此没有依职权审查某公司被诉侵权植株的来源，在二某公司已完成举证责任后，仍然要求二某公司承担本应由某公司承担的举证责任，违反法律规定。（三）原审法院对昆明研究所DNA实验报告的审查认定错误。1.原审判决认为昆明研究所和上海测试中心的两份报告在证据类型上不属于鉴定意见，该认定错误。法律准许单方委托鉴定，不能仅因上述报告系单方送检形成而否认检验行为的效力。2.原审法院对侵害植物新品种权规定二第二十一条的理解与适用错误。原审法院认为，只要“该品种的DNA测试尚无国家或行业标准”，就“属于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种”，该理解存在错误。只要鉴定意见有科学的检测方法，就应当依法予以采纳。3.关于二某公司生产的红掌品种与其授权品种是否一致的问题。对于无性繁殖品种，目前授权机关一般不专门留存授权品种的样本植株。二某公司非常熟悉自己的授权品种，不会对授权品种产生误认。原审法院采纳某公司对测试材料提出的异议，明显违背客观事实。在对被诉侵权行为进行取证前，二某公司已将自己培育的授权品种交给昆明研究所进行基因研究，并通过科学检测筛查出29对引物。取证后，二某公司将自认的授权品种连同被诉侵权植株一起经公证送交给昆明研究所。昆明研究所根据已筛选出的引物同时对送交的两个样品进行检测，其基因型完全一致，证明二某公司前后两次送检的授权品种完全一致，且与被诉侵权植株基因型完全一致。4.原审法院采信某公司对测试方式的异议属于认定错误。原审判决关于29对引物的选择代表性明显不足的认定系主观认定，其依据并非报告检测人张某的陈述。相关基因检测必须达到多少数量的引物才具有代表性属于科学领域的问题，只要能够满足科学上用于区别品种的基因检测即具有代表性，原审法院对该问题的判断缺乏科学依据。原审法院审理期间曾询问张某是否经“权威验证”，所谓“权威验证”缺少法律依据和判断标准，昆明研究所的专家即是该领域的权威。对事物的判断并非只有达到所谓权威标准才能够采信，所谓权威标准与科学及日常规律相悖。（四）原审法院对上海测试中心DUS测试报告的审查认定错误。1.原审法院对报告审核人陈海荣陈述内容的理解明显与其本意以及《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南·总则》（以下简称DUS测试指南总则）规定不同。陈海荣所述测试状态下两者性状存在明显差别，实际上可以下结论具备特异性，仅指“测试状态下”的结果，并未确定该差异是否恒定。2.原审判决一方面认定陈某承认相关措施无法绝对消除生长状态的差异，另一方面却在没有任何相反证据的情况下认定性状差异的原因并非二某公司主张的生长状态差异所致。3.原审判决关于“两个样品40个基本性状中有12个存在差异”的认定错误。陈某称差异主要集中在数量性状和一些容易受环境影响的性状，原审判决却在没有任何依据的情况下认定相关差异并非环境因素所致。实际上，在基因型相同的情况下，授权品种样品与被诉侵权植株之间存在的性状差异应当是非遗传因素所致。
　　某公司辩称：（一）原审法院归纳的争议焦点正确，二某公司的理解与法律规定不符。（二）原审法院对于举证责任的分配和对两份报告证明力的认定正确。（三）所谓环境不同是指不同年份和不同场所引起的不同环境，上海测试中心的DUS测试报告是在同一环境下对两个样品进行测试得出的，不存在因不同环境因素导致性状不同的问题。故，请求驳回上诉，维持原判。
　　二某公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月13日立案受理。二某公司起诉请求：1.某公司立即停止生产、繁殖和销售二某公司涉案红掌植物新品种的繁殖材料的侵权行为；2.某公司赔偿二某公司人民币249万元（以下无特别说明为其他币种的，均指人民币）；3.某公司承担本案诉讼费用。事实和理由：荷兰某公司是世界排名第一的红掌育种家。2014年11月1日，荷兰某公司在中国获得名称为“某奥利尔”（商品名称：特伦萨）的植物新品种授权。2018年11月30日，荷兰某公司独占许可昆明某公司在中国生产、繁殖和销售上述品种的繁殖材料。某公司通过组织培养方式，大量非法扩繁涉案授权品种的繁殖材料并销售。根据昆明研究所DNA实验报告，某公司生产、繁殖和销售的繁殖材料与涉案授权品种DNA完全相同，侵害了涉案植物新品种权。某公司实际销售持续约5年，年销售量在80万至100万株之间。按3年、每年80万株销量、许可使用费每株0.075欧元的3倍计算，某公司的侵权行为给二某公司造成的许可使用费损失约合416万元。考虑某公司实际支付能力，二某公司仅主张赔偿249万元。
　　某公司在原审中辩称：（一）某公司没有实际生产、繁殖被诉侵权植株，也没有在花卉市场上公开销售，二某公司公证购买的被诉侵权植株是某公司应其要求从芳村花卉市场购买，用来与二某公司的红掌产品进行品比试验。（二）现有证据不能证明被诉侵权植株侵害了涉案授权品种的植物新品种权。特伦萨在中国市场已经销售多年，没有被申请过植物新品种权，没有证据证明涉案特伦萨与授权品种属于同一个品种。（三）红掌品种目前只有DUS测试标准，没有DNA指纹检测标准；昆明研究所不具备合法的真实性检测资质。因此，二某公司证明侵权所依据的DNA实验报告不具备合法性和关联性，不能作为认定本案侵权的证据。综上，二某公司的侵权指控缺乏事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。
　　原审法院查明如下事实：
　　（一）关于二某公司关系及其主张的品种权
　　品种权号为CNA20080311.5、名称为“某奥利尔”的植物新品种权人是荷兰某公司。该品种属于花烛属，申请日2008年6月2日，授权日2014年11月1日。二某公司称该品种商品名称为“特伦萨”。
　　昆明某公司是荷兰某公司的全资子公司，成立于2005年12月19日，注册资本150万欧元，经营范围包括花卉、园艺作物的开发、培育、种植及花卉园艺技术的研究，提供相关技术咨询服务，销售自产的产品。
　　2007年5月1日，二某公司签订《品种开发协议H-2007.019用组织培养法或其他无性繁殖法繁殖和销售植物品种》，约定：荷兰某公司授权昆明某公司用组织培养等方法繁殖荷兰某公司所种植和/或发现和开发之植物品种（参见附件一）并进行销售的独占许可；对于昆明某公司繁殖或生产荷兰某公司的植物品种并制作成盆栽，昆明某公司应按每株植物0.075欧元的标准支付许可费。该合同附件一约定的植物品种是所有红掌品种。
　　2018年11月30日，荷兰某公司（许可人）出具《授权书》，授权昆明某公司（被许可人）在中国独占实施许可人所有在中国被授予的植物新品种权（包括但不限于附件清单所列品种权），包括但不限于生产、销售和推广被授予品种权的植物新品种；就任何第三方在中国范围内侵犯植物新品种权的侵权行为（无论发生在本函发出之前或之后），许可人全权委托并授权被许可人对其授权品种享有的植物新品种保护的一切权利，包括被许可人可以其自身名义，单独或与许可人共同，采取任何法律行为以追究侵权人的法律责任。附件清单中所列的植物新品种包括“某奥利尔”。某公司对《品种开发协议H-2007.019用组织培养法或其他无性繁殖法繁殖和销售植物品种》及《授权书》均不予认可。
　　（二）关于被诉侵权事实
　　2019年5月27日，二某公司委托代理人李某向某公司购买红掌产品一批，共43箱，包含特伦萨、红斑比诺、马都拉三个品种。李某支付货款13000元，将所购上述红掌产品运送至位于广东省广州市花都区的某物流有限公司，交由该公司空运至昆明市。广东省广州市某公证处对上述过程进行了公证。
　　2019年5月28日，公证员吴某与公证处工作人员原某随同李某来到位于云南省昆明市昆明长水国际机场的昆明市先科航空货运代理有限公司，提取了上述由广东省广州市空运至云南省昆明市的红掌产品43箱，并要求该公司将上述货物运送至云南省昆明市嵩明县某艺场。二某公司将上述红掌产品中特伦萨、红斑比诺、马都拉三个品种各取出一部分交由该园艺场进行种植。种植装盆装筐后，广东省广州市广州公证处公证员对装筐进行了封装并粘贴公证处封条交由该园艺场保管培育。
　　2019年5月29日，二某公司在上述特伦萨、红斑比诺、马都拉三个品种中各取出三盆植株送至位于云南省昆明市的昆明研究所，委托该所对上述样品与二某公司送检的其生产的对应红掌样品进行ＤＮＡ测试，广东省广州市广州公证处据此出具（2020）粤广广州第1xxxx2号公证书。同年6月24日，昆明研究所出具ＤＮＡ实验报告，检测人员为张某。根据该报告，昆明研究所从公证封存的6个规格18株红掌成品样品（包括上述特伦萨、红斑比诺、马都拉三个品种各三盆植株），分别随机选取1株进行实验。同时从二某公司送检的其生产的4个品种样品（某易派迪、某敦代尔、某阿布顿、某奥利尔，每个品种3株），分别选取1株用于对比测试。测试采用改良十六烷基三甲基溴化铵（ＣｅｔｙｌｔｒｉｍｅｔｈｙｌＡｍｍｏｎｉｕｍＢｒｏｍｉｄｅ，ＣＴＡＢ）法从送检样品中提取总ＤＮＡ，用浓度1%琼脂糖凝胶电泳检测总ＤＮＡ质量。总ＤＮＡ检测合格后，使用29对微卫星荧光引物进行聚合酶链式反应（ＰｏｌｙｍｅｒａｓｅＣｈａｉｎＲｅａｃｔｉｏｎ，ＰＣＲ）扩增、测试。荧光标记检测结果按照等位基因大小进行统计、整理。根据等位基因的有无进行编码，构建指纹图谱，并根据指纹图谱对两组样品进行比对。实验结果显示，某公司的红班比诺、马都拉、特伦萨，分别与某敦代尔、某阿布顿、某奥利尔在所检测的29个位点的指纹图谱完全一致。
　　为查明案件事实，原审法院对昆明研究所DNA实验报告检测人张某进行了电话询问，并在征得其同意情况下全程录音。张某称：昆明研究所具备云南省濒科委司法鉴定中心授予的植物分子生物学检测资质；委托人没有通过官方渠道，而是直接委托昆明研究所进行实验；昆明研究所没有对委托人自己生产的红掌品种与授权品种是否一致进行比对确认；严格的科学实验要进行重复验证，由于委托人没有要求，昆明研究所对送检的两个样品的实验结果未进行重复验证；红掌品种的DNA测试尚无国家或行业标准；2017年昆明研究所根据委托人提供的10多种红掌品种（品种名称不明）进行差异测试，在随机的200对引物中筛选出29对，昆明研究所DNA实验报告沿用这29对引物进行实验；29对引物的选取与品种的主要性状没有对应关系；委托人官网就有200多个红掌品种，由于2017年委托人提供的红掌品种不全，故29对引物对于红掌品种的区分率未经权威验证，权威验证需要对市场上所有红掌品种进行系统性研究才能获得。
　　针对昆明研究所DNA实验报告和张某的录音，二某公司认为报告客观、准确，应予以采纳。某公司则认为，昆明研究所不具有测试资质；送检材料由昆明某公司单方提交，来源不明；红掌的DNA测试尚无国家或行业标准，昆明研究所选取的29对引物没有代表性、科学性和权威性；根据相关国际公约、司法解释和行业标准《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南·花烛属》（以下简称花烛属测试指南），鉴别红掌最可靠的方法是基于田间观测法的DUS测试。
　　2019年5月30日，二某公司将购买的被诉侵权植株送往上海测试中心进行DUS测试，送检品种包括红班比诺、马都拉、特伦萨。广东省广州市某公证处对上述提货、送检过程进行了保全证据公证，据此出具（2020）粤广广州第1xxxx3号公证书。
　　2021年2月1日，上海测试中心共出具9份DUS测试报告，报告测试人褚某、审核人陈某。双方当事人认可，编号为SH20190203的测试报告是本案被诉侵权植株与二某公司授权品种比对的测试报告。根据该报告，测试的品种类型是种苗；使用的测试指南是花烛属测试指南NY/T2557-2014；测试周期是第1个生长周期，2019年5月30日-2019年11月20日；材料来源是委托人提供。关于特异性、一致性和稳定性，报告称因只对送检的两个样品进行比对，故不对特异性进行判定，但具备一致性和稳定性。报告在“其他说明”中称，待测品种与近似品种生长状态明显不同，在质量性状和假质量性状上没有明显差异，部分数量性状有差异。根据报告后附的《性状描述对比表》，测试的两个品种在40个基本性状中有12个存在差异。
　　为查明案件事实，原审法院传唤上海测试中心报告审核人陈某到庭接受询问。陈某证言称：测试状态下两个样品的性状存在明显差别，实际上可以下结论具备特异性，两者是不同品种，但由于是昆明某公司委托进行的测试，在与昆明某公司沟通后，也从谨慎的角度出发，没有对特异性明确表态并添加了“其他说明”的内容；送检时两个样品存在植株大小、是否开花、颜色等生长状态的不同，在相同环境下同步培养进入可测试状态后才进行测试，出具报告时生长状态已接近一致，但不能说完全消除；性状差异主要集中在数量性状和一些容易受环境影响的性状，性状差异既有环境因素也有遗传因素，两个因素的影响力大小难以区分；除了少数例外，红掌都是在上海测试中心进行DUS测试；花烛属的DNA测试没有国家或行业标准，DNA测试可以辅助近似品种的筛选，但判断两个品种是否相同的权威方法是田间观测法。
　　针对上海测试中心DUS测试报告和陈某的证言，二某公司认为，对被诉侵权植株无法通过田间观察检测对“品种同一性”作出科学鉴定，不能证明两者是不同品种。某公司则认为，二某公司的解释明显不能成立，两个样品的性状差异多达12个，故两者是不同品种。
　　另查明，原农业部发布的行业标准花烛属测试指南于2014年6月1日实施。该标准主要起草人包括褚云霞和陈海荣，其中规定天南星科花烛属新品种DUS测试的技术要求和结果判定的一般原则，适用于花烛属新品种DUS测试和结果判定。根据该标准，繁殖材料须以种苗形式提供；提交的种苗数量至少20株，种苗至少有一朵花（或花蕾）；测试周期通常为一个生长周期；测试通常在一个地点进行；测试时申请品种和测试品种相邻摆放，性状观测应选择在盆花品种3朵正常花后、切花品种1朵正常花后，按照附表A.1的方法进行；当申请品种至少在一个性状上与近似品种具有明显且可重现的差异时，即可判定申请品种具有特异性。该标准附表A.1是花烛属的基本性状表，共列基本性状40个，其中质量性状7个、数量性状24个、假质量性状9个。
　　（三）关于赔偿方面的事实
　　二某公司为证明某公司的生产销售规模，提交了二某公司取证人员与某公司销售人员的录音。
　　二某公司主张为制止侵权，支出维权取证服务费、公证费、代理费、品种DNA研发测试费、法律顾问费、大棚租赁费等合理费用。
　　二某公司还主张财产保全保费4980元为合理费用，但原审法院并未同意其财产保全申请。二某公司与担保公司签订的合同明确约定，保全未通过法院审核的，保费应当退回。
　　某公司认为，特伦萨、马都拉、红班比诺非花烛属授权品种，并未落入植物新品种权保护范围；某公司有自己的植物新品种权；国家没有制定DNA检测标准和规范，对于花烛属植物品种的侵权检测，应当使用和授权依据相同的检测方法和标准，按照花烛属测试指南规定的标准和方法进行比对测试，以确定授权品种和被诉侵权植株的特征、特性是否相同；国家对植物品种真实性检测具有资质要求，昆明研究所不具备涉案植物品种真实性的检测资质，无权作出涉案品种与受保护品种是否是同一品种的检测报告，昆明研究所不具备对外出具具有法律意义的检测报告的资质，其实验报告无法律效力；涉案植物只有DUS检测标准，因此，授权品种和被诉侵权植株的特征、特性是否相同，应当通过DUS测试进行验证。
　　另查明，某公司成立于2015年6月24日，注册资本100万元，登记的经营范围包括林木育种、花卉种植、园艺作物种植、花卉作物批发等。
　　原审法院认为：荷兰某公司是“某”植物新品种权人，昆明某公司经荷兰某公司授权取得该品种独占实施权，二某公司的品种权应受法律保护。任何单位或者个人未经二某公司许可，不得生产、繁殖和销售该品种繁殖材料。二某公司主张某公司未经许可生产、繁殖和销售特伦萨，侵害其“某”植物新品种权，应当对某公司未经许可实施生产、繁殖和销售行为，以及被诉侵权植株与其授权品种特征、特性相同的基本事实，承担举证证明责任。由于二某公司从某公司处购得被诉侵权的“特伦萨”，故某公司未经许可销售被诉侵权植株的事实可以认定。本案的争议焦点在于：被诉侵权植株与涉案授权品种的特征、特性是否相同。
　　二某公司提交了昆明研究所的DNA实验报告和上海测试中心的DUS测试报告，认为昆明研究所的报告证明被诉侵权植株与涉案授权品种DNA相同，上海测试中心的报告证明两者的性状差异是非遗传变异导致，故两者是相同品种。
　　关于昆明研究所和上海测试中心报告的证据类型和审查因素。民事诉讼中的鉴定须由法院依当事人申请或依职权启动。昆明研究所和上海测试中心的报告，并非由法院依当事人申请或依职权委托作出，而是昆明某公司自行委托有关机构出具，故在证据类型上不属于鉴定意见，应属于书证。虽然这两份报告不是鉴定意见，但由于也是有关机构对案件所涉专门性问题的意见，故可以参照对鉴定意见的审查因素进行审查。根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定，人民法院对鉴定意见进行审查的因素包括：鉴定人是否具备相应资质；鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；鉴定意见的依据是否充分；鉴定人有无应回避的法定事由；鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。
　　关于对昆明研究所DNA实验报告的审查。首先，根据该报告，测试材料由昆明某公司单方送检，昆明某公司并未就其生产的品种就是授权品种提交证明。张某也承认并未对昆明某公司生产的红掌品种与其授权品种是否一致进行比对确认。故某公司对测试材料提出异议合理，原审法院予以采纳。其次，根据张志荣陈述，29对引物的选择仅仅基于昆明某公司所提供的10余种红掌品种，而昆明某公司自己官网展示的红掌就有200多种，故其代表性显然不足。张某也表示该29对引物对于红掌品种的区分率未经权威验证。故某公司对测试方法提出异议有理，原审法院予以采纳。最后，根据侵害植物新品种权规定二第二十一条规定，对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。所谓“没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种”显然不是指该品种无法在技术上实施DNA测试，而是指该品种的DNA测试尚无国家或行业标准，因而不属于该条后述的“行业通用方法”。涉案红掌品种的DNA测试尚无国家或行业标准，故属于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，其同一性判断应采用其他方法进行。某公司据此主张不应采纳昆明研究所DNA实验报告有理，原审法院予以支持。综上，昆明研究所DNA实验报告无法证明被诉侵权植株与涉案授权品种的特征、特性相同。
　　关于对上海测试中心DUS测试报告的审查。上海测试中心负责绝大多数红掌品种的授权测试，褚云霞和陈海荣是行业标准花烛属测试指南的主要起草人，故测试机构和测试人具备资质和解决本案技术问题的知识、经验和技能。双方当事人对此并无异议。根据该报告，花烛属测试指南是上述行业标准，故测试方法和程序的规范性、技术手段的可靠性应当得到确认。双方当事人对此亦无异议。虽然送检材料由昆明某公司单方提交，但双方当事人均确认送检材料分别是被诉侵权植株与涉案授权品种。另外，根据《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称侵害植物新品种权规定）第四条第一款规定，对于侵害植物新品种权纠纷案件涉及的专门性问题可以采取田间观察检测方法鉴定。而根据行业标准，DUS测试采用的正是田间观测法。综上，上海测试中心的DUS测试报告可以作为判断被诉侵权植株和涉案授权品种的特征、特性是否相同的依据。
　　根据该报告所附的《性状描述对比表》，两个样品在40个基本性状中有12个存在差异。双方当事人对此没有争议。报告称“待测品种与近似品种生长状态明显不同，在质量性状和假质量性状上没有明显差异，部分数量性状有差异”，表明被诉侵权植株与涉案授权品种是不同品种。故二某公司的侵权主张不能成立，其全部诉讼请求应予驳回。
　　原审法院依照《中华人民共和国种子法》（2015年修订）第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款、第二款、第四条第一款，《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回荷兰某公司、昆明某园艺有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费26720元，由荷兰某公司、昆明某花园艺有限公司共同负担。
　　二审中，二某公司共同向本院提交了如下新证据：
　　第一组：河北某农业科技有限公司（以下简称天正公司）出具的天正[2022]新品种鉴字第105号《专家鉴定意见书》，通过对上海测试中心DUS测试报告的分析，证明两样品差异性状为环境和管理等非遗传因素所致，上述测试报告可以证明两样品为同一品种。
　　第二组：某公司开具的发票一张、河北某律师事务所开具的发票三张，用于证明因本案维权发生鉴定费30000元、二审代理费38700元（3张发票涉及7个案件总金额为270827.48元，每案平均为38700元）。
　　第三组：昆明研究所出具的实验报告6份，用于说明昆明研究所从红掌品种中筛选引物的过程，进而证明涉案DNA实验报告采用的方法科学，DNA实验报告具有证明力。
　　某公司的质证意见为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。鉴定意见指人民法院就专门性问题组织鉴定得出的意见，而该组证据所谓鉴定的对象是在案证据，不属于可以进行鉴定的内容；没有证据证明天正公司具有相应的鉴定资格，具备鉴定能力。认可第二组证据的真实性，不认可其关联性和证明目的。认可第三组证据形式上的真实性，不认可其关联性和证明目的。其中2017年7月5日的实验报告筛选了12对引物，这些引物是针对8个样品设计的，仅对该8个样品具有意义，后面挑选的2个样品也不能代表所有的红掌品种。昆明研究所通过这两次实验筛选的引物仅对于区分该10种红掌品种具有意义。
　　本院经审核后对上述证据作如下认证：对第一组证据，二某公司坚持将其作为证据提交，该证据是天正公司通过对DUS测试报告内容的分析，得出可以认定两样品为同一品种的意见。植物新品种权侵权案件审理中，被诉侵权植株与授权品种是否为同一品种的判断属于人民法院的审理职责。某公司出具的意见可以视为二某公司一方聘请的有专门知识的人对专门问题提出的意见，本院将在裁判理由部分予以分析考虑。对第二组证据，鉴于某公司认可其真实性，本院对其真实性予以确认，并根据案件审理需要视情分析其证明力。对第三组证据，由于二某公司在审理中提供了原件供核对，本院确认该组证据的真实性。结合二某公司原审时提交的合同，该组证据可以证明二某公司委托昆明研究所研究红掌的DNA指纹，并可证明昆明研究所作出的DNA实验报告采用的引物的筛选方法，与认定DNA实验报告是否具有证明力存在关联，本院将结合该组证据和在案其他证据对双方的争议问题进行分析认定。
　　某公司对于原审判决记载上海测试中心的DUS测试报告涉及的待测样品为被诉侵权植株提出异议，认为在案证据不能证明该报告测试的是被诉侵权植株。经查，广东省广州市某公证处对二某公司将被诉侵权植株送交给上海测试中心的过程进行了公证，可以初步证明上海测试中心测试的是涉案被诉侵权植株。某公司对其异议没有提供证据加以证明，本院不予支持。
　　本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院另查明如下事实：
　　（一）与昆明研究所DNA实验报告相关的事实
　　2017年7月至11月期间，受昆明某公司委托，昆明研究所作出了6份实验报告。其中，7月5日和11月23日的实验报告是通过微卫星分子标记法（也称简单重复序列，即SSR分子标记法）从10个红掌样品中筛选引物，构建红掌微卫星分子标记指纹图谱，用于建立快速鉴定体系；其余4份是使用上述两份报告筛选出的引物对红掌样品进行快速鉴定得到的实验报告。该6份实验报告主要记载了如下内容：
　　7月5日的实验报告记载：通过对8个样品进行总DNA提取、基因组浅层测序和序列组装、引物设计，设计了864对微卫星引物，并从中筛选出12对稳定性好、多态性高的微卫星引物，构建8个供试样品的特有微卫星指纹图谱，显示8个供试样品存在明显差异，能够很好区分8个样品，达到品种鉴定目的。
　　11月23日的实验报告记载：通过对2份不同编号的样品进行总DNA提取、基因组浅层测序和序列组装、引物设计，设计了908对微卫星引物，并从中筛选出24对稳定性好、多态性高的引物。使用第一次筛选出的12对引物对10个样品进行荧光标记法检测，显示有2对引物在两个样品中无扩增产物，因此去除第一次筛选出的该2对引物。使用第一次筛选的10对引物和新筛选的24对引物构建10个供试样品的特有微卫星指纹图谱，显示第一次筛选的10对引物能够很好区分10个样品；新筛选的24对引物也能够很好区分10个样品。因此建议对样品进行鉴定时可以首先使用第一次筛选的10对引物，如果不能有效鉴别再逐步增加引物数量。综合两次指纹图谱构建情况，由于品种间存在差异，每次构建的指纹图谱可能会有引物数量上的变化；因此建议收集所有待测品种，一次性建立完整的品种指纹图谱。
　　4份快速鉴定实验报告使用第一次筛选的12对引物对11个红掌样品进行了快速鉴定，显示6个样品的指纹图谱在12个位点中与7月5日实验报告使用的某个样品完全一致，5个样品的指纹图谱与之前使用的8个样品存在较大差异。
　　二审期间，二某公司陈述，昆明研究所出具的DNA实验报告采用的29对引物就是来自上述7月5日和11月23日两次实验筛选出的引物，筛选引物时所使用的样品包含涉案授权品种。
　　（二）与上海测试中心DUS测试报告相关的事实
　　DUS测试指南总则（GB/T19557.1-2004）在特异性判别方法中记载如下内容：6.1.3.2判断两个品种差异是否明显取决于许多因素，尤其要考虑被测试性状的表达类型，即是否是质量性状、数量性状或假质量性状。6.1.3.2.1对于质量性状，在测试指南中如果性状表达处于不同级别，则认为两品种在该性状上具有明显差异。如果性状表达为同一级别，则认为差异不明显。6.1.3.2.2根据品种的繁殖方式和观测的方法来考虑以数量性状作为特异性状。6.2若品种自身变异极小，则对特异性的判定通过目测而非统计方法；对于数量性状，两个代码的差异通常表示具有明显差异，但这不是判定特异性的绝对标准。由于品种受测试地点、年份、环境差异或表达程度等因素的影响，明显差异可能大于或小于两个代码。
　　二某公司向原审法院提起了包括本案在内有关红掌植物新品种的系列案件。根据二某公司汇总的上述红掌植物新品种在授权审查时的性状比对表，“某”在“30佛焰苞与花梗的夹角”的性状代码、“某”在“23佛焰苞先端形状”的性状代码，与近似品种的该性状代码均只存在1个代码的差异；在品种授权的审查中，审批机关认定上述存在1个代码的差异构成具备特异性的明显差异。
　　上海测试中心对涉案被诉侵权植株和对照样品检测了40个性状，其中12个性状代码不同（包括2个假质量性状、10个数量性状），并注明“在质量性状和假质量性状上没有明显差异，部分数量性状有差异”。在10个存在差异的数量性状中，两个样品在“33.肉穗花序：粗度（中部）”性状上存在2个代码的差异，另外有9个数量性状的代码差异为1。
　　天正公司的《专家鉴定意见书》记载：1.从该10项数量性状代码差值看，9项性状仅1个代码差，可以视为不构成差异明显的性状；仅1个数量性状代码差为2，可视为差异明显的性状。2.结合测试样品与授权品种的相同性状高度相似、被诉侵权植株为“花卉市场购买”没有合法育种来源的事实，且该测试只进行了第1个生长周期，根据植物性状遗传规律，该差异性状形成原因应为环境和管理等非遗传因素所致，可以认定两样品为同一品种。
　　二某公司向原审法院提起诉讼时没有提供上海测试中心的DUS测试报告。审理期间，某公司向原审法院申请进行DUS测试，并了解到二某公司已经获取DUS测试报告的事实，从而书面请求原审法院调取二某公司获取的DUS测试报告，二某公司在原审法院的要求下提供了上海测试中心的DUS测试报告。
　　（三）其他相关事实
　　植物新品种审批机关没有保存红掌植物新品种的标准样品。
　　二审期间，二某公司向本院作出书面承诺，称其向昆明研究所和上海测试中心提供的用于侵权比对的样品属于涉案授权品种“某奥利尔”；上述承诺如有不实，愿意承担法律责任。
　　本院认为：涉案被诉侵权行为发生在2021年修正的《中华人民共和国种子法》（以下简称种子法）施行日2022年3月1日以前，2015年修订的种子法施行日2016年1月1日以后，本案应适用2015年修订的种子法及相关司法解释的规定。综合查明的事实和双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题为：被诉侵权植株是否属于涉案授权品种“某奥利尔”；某公司是否实施了生产、繁殖、销售被诉侵权植株的行为；如果构成侵权，某公司应如何承担侵权责任。其中，被诉侵权植株是否属于授权品种“某奥利尔”是本案处理的关键和前提。
　　种子法第九十二条第二项规定：“品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定的植物群体。”可见，通常而言，不同品种之间通过特征、特性加以区分。本院2006年制定和2020年修正的侵害植物新品种权规定第二条第二款均规定，被诉侵权物的特征、特性与授权品种的特征、特性相同，或者特征、特性的不同是因非遗传变异所致的，人民法院一般应当认定被诉侵权物属于生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料。依据上述规定，被诉侵权物是否属于授权品种的繁殖材料，应审查特征、特性是否相同，以及特征、特性的不同是否因非遗传变异所致。原审法院仅将“特征、特性是否相同”确定为争议焦点而没有考虑遗传变异的相关事实，存在瑕疵，但这一瑕疵并不必然导致对被诉侵权植株是否属于授权品种繁殖材料相关事实认定错误，本院将结合查明的事实对该问题进行综合分析认定。判断被诉侵权植株与授权品种的特征、特性是否相同往往需要结合专门知识，采取田间观察检测法、基因指纹图谱等分子标记检测法等进行检测、鉴定。本案中，判断被诉侵权植株是否属于涉案授权品种的繁殖材料，可以结合以下三个具体问题进行分析：一是如何确定涉案授权品种的保护客体；二是昆明研究所的DNA实验报告的证明力；三是上海测试中心的DUS测试报告的证明力。
　　（一）关于如何确定涉案授权品种的保护客体
　　植物新品种权的保护客体是授权品种的繁殖材料。也就是说，授权品种繁殖材料的确定是品种权人行使排他独占权的基础。一般而言，用来确定授权品种保护客体的繁殖材料是以品种权人向品种权审批机关提交并保存的标准样品为准。涉案红掌新品种“某奥利尔”由荷兰某公司于2008年提出申请，2014年获得授权，其主要通过组织培养的无性繁殖方式进行扩繁，植株整体或其叶片都可以成为繁殖材料。根据本案审理查明的事实，由于红掌品种的特殊性，在涉案品种申请过程中以及授权之后，审批机关均未要求荷兰某公司提交用于保存的标准样品，故无法通过提取标准样品确定授权品种的保护客体。囿于当时的技术条件所限，审批机关也没有保存授权品种的基因型信息。在此情况下，为切实保护品种权人利益，正确确定授权品种的保护客体，如果品种权人通过充分说明、作出承诺，且提供其他证据能够初步证明其提供的繁殖材料样品就是授权品种繁殖材料，则可以以品种权人提供的该繁殖材料样品作为确定保护客体的依据，被诉侵权人有相反证据或者合理理由足以推翻的除外。例如，被诉侵权人可以提出反证证明品种权人提供的该样品特征、特性不同于授权品种，或者有其他合理理由否定品种权人提供的该样品属于授权品种繁殖材料。
　　本案中，二某公司在提起诉讼前向上海测试中心提交了其声称为授权品种繁殖材料的样品，由上海测试中心将该样品与被诉侵权植株进行了DUS测试，在诉讼中经原审法院询问后二某公司提交了该份测试报告。涉案品种在2014年11月1日获得授权后，昆明某公司曾于2017年与昆明研究所签订了《技术服务合同》，委托昆明研究所对其提供的红掌样本进行研究，提供红掌样本的实验数据和分子实验报告，昆明研究所在合同有效期内先后作出了关于分子标记快速鉴定体系和红掌样品快速鉴定的6份实验报告。二某公司在二审中陈述其提交的样本中包含涉案授权品种的样品。上述合同和实验报告内容相互印证，可以初步证明昆明某公司在本案发生前就已将涉案授权品种的样品交给昆明研究所进行检测提取了授权品种的基因型信息。昆明某公司向上海测试中心提供有关样品的事实发生在其提起本案诉讼之前近一年，昆明研究所获取样品、提取样品基因型信息的行为更发生在二某公司对涉案被诉侵权行为取证之前近两年，均具有较高的客观可信度。此外，二某公司在本案二审期间向本院作出了书面承诺，并自愿对承诺不实承担法律责任。综合考虑上述因素，在某公司未提供相反证据、也未提出合理理由予以否认的情况下，本院认定二某公司提供给昆明研究所和上海测试中心的样品是涉案授权品种的繁殖材料，可以作为确定涉案品种权保护客体的依据。
　　（二）关于被诉侵权植株是否属于涉案授权品种“某奥利尔”繁殖材料的问题
　　根据2017年修正的民事诉讼法第六十四条第一款和2021年修正的民事诉讼法第六十八条第一款的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。2020年和2022年修正的民事诉讼法解释第九十条均规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，二某公司主张被诉侵权植株构成侵权，应对被诉侵权植株属于涉案授权品种繁殖材料负举证责任。二某公司在本案中提供了昆明研究所作出的DNA实验报告和上海测试中心作出的DUS测试报告，共同用于证明被诉侵权植株属于涉案授权品种的繁殖材料。
　　1.关于二某公司认为原审法院对上述两份证据类型认定错误的问题
　　2017年修正的民事诉讼法第七十六条、第七十七条第二款和2021年修正的民事诉讼法第七十九条、第八十条第二款均规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定；当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定；鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。从上述关于鉴定的启动和鉴定意见形式的规定可知，民事诉讼中的鉴定意见专门指由人民法院就专门性问题委托进行鉴定得到的书面意见。当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见，不属于上述规定所指的民事诉讼中的鉴定意见。但是，当事人就专门性问题自行委托有关机构或人员出具的意见与鉴定意见在证明内容上具有一定类似性，故对于该类意见，人民法院可以参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则，并准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力的认定适当从严审查。原审法院将其作为书证，并参照对鉴定意见的审查因素进行审查，并无不当。二某公司认为原审法院对该两份证据的类型认定错误的意见缺乏依据，本院不予支持。
　　2.关于昆明研究所DNA实验报告和上海测试中心DUS测试报告的证明力问题
　　繁殖材料是具有繁殖能力、并且繁殖出的新个体与授权品种的特征、特性相同的活体植物材料。对于通过无性繁殖方式扩繁的植物体，除突变以外，品种本身的植株进行不变繁殖。在是否属于授权品种繁殖材料的认定过程中，基因型信息可以起到辅助作用。但是，由于品种通常是通过形态特征和生物学特性等特征、特性加以区分，基因型信息只能用于辅助判断特征、特性是否相同，当基因型相同的个体存在不同特征、特性的，不能简单以基因型相同为由认定属于授权品种繁殖材料。基因指纹图谱等分子标记检测是通过基因型相同的事实推定特征、特性相同，田间观察检测则是通过田间观察和比对表型得出结论。对于特征、特性是否相同的认定而言，田间观察检测法相对于基因指纹图谱等分子标记检测法更为科学。当存在两种使用不同检测方法得到的检验报告时，采用田间观察检测法的检验报告的证明力一般高于采用基因指纹图谱等分子标记检测法的检验报告。对于某些尚无基因指纹图谱等分子标记检测的国家标准或行业标准的品种，在审查报告的证明力时，应当综合分析全部证据，着重审查采用基因指纹图谱等分子标记检测法的报告使用引物来源的样本范围及其代表性、基因指纹图谱的建立是否符合科学规律，并足以科学精准地区分不同品种。
　　第一，关于昆明研究所DNA实验报告的证明力问题
　　目前我国缺少对红掌品种进行基因指纹图谱等分子标记检测的国家或行业标准。涉案品种授权后，昆明某公司作为品种权人的子公司委托昆明研究所对红掌品种开展研究，有利于推动红掌品种分子标记法行业标准的构建，对其所做的相关工作和努力，应予以肯定。但是，对于昆明研究所的DNA实验报告能否证明被诉侵权植株与涉案授权品种繁殖材料基因型相同，具有相同的特征、特性，仍然要在考虑检测方法的科学性和涉案相关证据的证明力等因素后才能作出认定。
　　昆明研究所出具的实验报告是利用微卫星分子标记（SSR分子标记法）构建红掌基因指纹图谱对不同红掌品种进行快速检测。本案中，双方当事人对该份DNA实验报告证明力的主要争议在于所采用的检验方法是否科学。使用SSR分子标记法进行基因型相同的检测，主要依赖于已建立符合科学规律的基因指纹图谱。建立科学的基因指纹图谱时，筛选的引物通常至少需要满足两个条件：一是在统计学上通过引物体系中各位点相同或差异位点数未超过阈值就可以认定为相同或极近似品种；二是在统计学上通过引物体系中的差异位点数超过阈值就可以认定为不同品种。红掌通过无性繁殖方式扩繁，相同品种的不同个体之间的基因型信息基本相同。昆明研究所的DNA实验报告所采用的引物体系是否科学，主要应考虑筛选出来的引物是否能够足以将不同红掌品种区分开来。由于目前尚不能确定红掌的表型和基因型的对应关系，在缺少红掌品种基因指纹图谱检测的国家或行业标准的情况下，昆明某公司委托昆明研究所建立的用于对红掌品种进行快速检测的引物体系应符合科学规律，能够区分不同品种的红掌。为此，在筛选引物的过程中，至少应当考虑所使用的样品的代表性和覆盖已知品种的范围。涉案DNA实验报告使用了29对引物，二某公司在二审期间补充了第三组证据，包括昆明研究所的6份实验报告，用于说明昆明研究所筛选引物的方法以及引物体系的科学性。从该组证据看，在建立引物体系的过程中，第一次从8个样品中筛选出12对引物，实验报告记载12对引物在8个样品中有不同的特征性编码，通过引物组合可以很好区分开所有供试样品；此后又从2个其他样品中筛选出24对引物，实验报告记载使用第一次筛选出的12对引物对两次共10个样品进行测试，显示其中有2对引物在其中2个样品中无扩增产物，其他引物能够准确读取等位基因，因此去除上述2对引物。可见，由于品种间存在差异，每次选用不同样品构建基因指纹图谱时，引物不仅可能会有数量上的变化，而且在具体选择上也可能会有变化。在构建科学的红掌基因指纹图谱的实验过程中，应选择尽量多、有代表性的红掌品种。2017年11月23日的实验报告也记载由于品种间存在差异，每次构建的指纹图谱可能会有引物数量上的变化，建议收集所有待测品种，一次性建立完整的品种指纹图谱。二某公司二审中提交的第三组证据显示，昆明研究所通过两次实验，从10个样品中共筛选出34对引物。二某公司二审中陈述，昆明研究所的DNA实验报告所使用的29对引物就是来源于上述34对引物。可见，该29对引物是基于10种红掌筛选出来的，而仅昆明某公司官网展示的红掌就有200多种。昆明某公司在涉案品种获得授权后开始对红掌开展基因指纹研究，其掌握的红掌已多达200多种。二某公司在寻求司法救济前本可以将尽量多的、具有代表性的红掌品种样品提供给昆明研究所开展研究使用，以便建立相对完整的红掌品种基因指纹图谱。但是，二某公司仅提供了10个红掌品种的样品，且不能证明该10个样品品种具有代表性，不能证明从中筛选出的29对引物足以区分已知至少200多个红掌品种，样品数量明显不足。虽然二某公司在诉讼中表示在筛选该29对引物时使用的样品包含了涉案授权品种样品，但是，在比对品种可能涉及样品范围之外的其他植物品种时，仅凭引物筛选时样品范围包括涉案授权品种这一事实，并不足以保证将涉案授权品种与样品范围之外的其他品种区别开来。综上，对于现有红掌品种而言，根据昆明研究所DNA实验报告使用的29对引物，尚难以认定其检测方法已具备充分的科学性，依据该29对引物作出的DNA实验报告证明力相应不足，不能仅依据该份证据认定被诉侵权植株与涉案授权品种的特征、特性相同，属于涉案授权品种的繁殖材料。
　　第二，关于上海测试中心DUS测试报告的证明力问题
　　根据侵害植物新品种权规定二第二十一条规定，对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。由于缺少红掌品种基因指纹图谱检测的国家或行业标准，侵权诉讼中可以按照花烛属测试指南和测试指南总则的相关规定，采用田间观察检测法对特征、特性是否相同进行认定。本案中，上海测试中心对送检的样品通过田间观察进行了检测，比对了两个样品的40个性状，其中12个性状代码不同，包括2个假质量性状、10个数量性状，并注明“在质量性状和假质量性状上没有明显差异，部分数量性状有差异”。双方对于上述数量性状上存在的差异是否属于明显差异，能否据此认定两个样品属于相同品种的问题存在争议。
　　关于被诉侵权植株与授权品种之间是否存在明显差异的问题，可以参照DUS测试指南关于特异性的判断标准，对当事人提交的测试报告以及出具该报告的具有专门知识的人在诉讼中所作解释进行综合分析认定。上海测试中心的DUS测试报告记载10个存在差异的数量性状中，代码差异为2的数量性状有1个，代码差异为1的数量性状有9个。花烛属测试指南没有特别规定对花烛属品种数量性状上判断差异是否明显的具体标准，对此可以适用测试指南总则的规定。对于数量性状，测试指南总则记载，若品种自身变异极小，则对特异性的判定是通过目测而非统计方法；两个代码的差异通常表示具有明显差异，但这不是判定特异性的绝对标准；由于品种受测试地点、年份、环境差异或表达程度等因素的影响，明显差异可能大于或小于两个代码。可见，数量性状上1个代码的差异也可能被认定为明显差异。同时，本院注意到，二某公司汇总的系列案件中其他红掌植物新品种在授权审查时的性状比对表显示，“某”在“30佛焰苞与花梗的夹角”的性状代码、“某”在“23佛焰苞先端形状”的性状代码，与近似品种的该性状代码均只存在1个代码的差异；审批机关在品种授权审查中将上述差异认定为具备特异性的明显差异。上海测试中心的DUS测试报告记载，两个样品在“33.肉穗花序：粗度（中部）”性状上存在2个代码的差异，天正公司作出的《专家意见书》也认为该性状属于明显差异。DUS测试报告的审核人陈海荣作为具有专门知识的人，其在原审期间亦陈述，“在测试状态下不是同一个品种，因为很多性状下都是有明显差别”。综合上述事实，可以初步认定被诉侵权植株与涉案授权品种在上海测试中心的观察中在性状表达上具有明显差异。
　　接下来需要进一步审查有关明显差异是否因环境等非遗传变异因素影响所致的问题。一般而言，数量性状受多基因控制，每个基因对表型的影响较小；对环境条件呈现敏感反应，易受环境条件的影响而发生变异。虽然上海测试中心的DUS测试报告记载待测品种与近似品种生长状态明显不同，上述数量性状上的差异可能是由于两个样品受环境影响导致，但是也并不能排除其他因素如两个样品的基因型带来的影响。陈某在原审期间也陈述，“既有遗传基因的原因，也有环境因素的影响”“因此结论是不能说一定是受环境影响或者一定是受遗传影响”。综合分析上述证据，被诉侵权植株与授权品种样品在测试状态下的明显差异是否因环境等非遗传变异因素影响所致，这一事实尚处于真伪不明状态。
　　2020年和2022年修正的民事诉讼法解释第一百零八条第一款、第二款均规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”依据上述规定，如果经过审查待证事实处于真伪不明状态的，应当认定该事实不存在，对待证事实负有举证责任的一方当事人对此承担不利后果。由于在案证据显示两个样品存在明显差异，而差异是否因环境因素影响所致这一事实处于真伪不明的状态，因此，负有举证责任的二某公司对此应承担不利后果。综上，上海测试中心的DUS测试报告尚不能证明被诉侵权植株属于涉案授权品种的繁殖材料。
　　天正公司《专家鉴定意见书》是天正公司受二某公司委托，主要通过对DUS测试报告的分析得出的专门性意见。从形式上看，该意见书是二某公司单方委托天正公司所作，对其证明力的认定应作严格审查。从内容上看，该意见书仅从一般遗传机理方面分析了质量性状、数量性状、假质量性状受环境和基因影响的程度，并未针对涉案品种进行针对性分析，其得出差异性状应为环境和管理等非遗传因素所致的结论，缺少令人信服的依据，本院不予采信。
　　综上，通过对于涉案两份实验或测试报告的分析，昆明研究所的DNA实验报告虽显示两个样品在29个位点上一致，但由于在案证据尚不能证明筛选该29对引物所使用的样品具有代表性，足以全面代表已知红掌品种，尚不能证明该29对引物的选择符合科学规律，足以区分不同的红掌品种，涉案DNA实验报告证明力不高，不足以证明两者特征、特性相同；上海测试中心DUS测试报告显示两个样品存在明显差异，而该明显差异是否由环境等非遗传变异因素影响所致尚处于真伪不明状态。特别是，二某公司在本案起诉前就取得了上海测试中心的DUS测试报告，对于可能对其不利的测试报告，二某公司并未主动向原审法院提供，直至原审法院核查相关事实发现该测试报告后，二某公司才应原审法院要求予以提供，一定程度上存在诉讼不诚信行为。通过对涉案两份实验或测试报告的比较，并综合考虑上述因素，本院认定在案证据尚不能证明被诉侵权植株属于涉案授权品种的繁殖材料，对该事实负有举证责任的二某公司尚未完成举证责任，应对此承担不利后果。二某公司认为其已经完成举证责任，应由某公司提供相反证据的主张，不能成立。二某公司关于原审法院对昆明研究所DNA实验报告和上海测试中心DUS测试报告的审查认定错误的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
　　需要说明的是，某公司在本案中辩称，其从花卉市场购得被诉侵权植株用于实验研究，并未生产、繁殖、销售被诉侵权植株。从在案证据看，二某公司系通过公证取证的方式从某公司处购买到被诉侵权植株，某公司关于其并未在市场上公开销售被诉侵权植株的抗辩，显然不能成立。某公司主张从市场上购买红掌进行实验培养，但对该事实并未举证证明，故本案中可以认定某公司生产、繁殖了被诉侵权植株。因现有证据尚不足以证明被诉侵权植株属于涉案授权品种的繁殖材料，据此难以认定某公司的有关行为构成侵害涉案品种权，故本院对其他争议问题已无需评述。
　　综上所述，二某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，裁判结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费26720元，由荷兰某公司、昆明某园艺有限公司共同负担。
　　本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　霞

审 判 员　　雷艳珍

审 判 员　　李　艳

二〇二三年三月三日

法官助理　　王　亮

法官助理　　马　杰

书 记 员　　李思倩