行政判决书

　　上诉人（一审原告、无效宣告请求人）：宋某，女，**年**月**日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。
　　委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。
　　被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。
　　法定代表人：申长雨，该局局长。
　　委托诉讼代理人：王亦然，该局审查员。
　　委托诉讼代理人：刘妍，该局审查员。
　　一审第三人（专利权人）：廊坊梅某生物技术开发有限公司。住所地：河北省廊坊市。
　　法定代表人：何某，该公司董事长兼经理。
　　委托诉讼代理人：吴立，北京市立方律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王蕊，北京市立方律师事务所专利代理师。
　　上诉人宋某与被上诉人国家知识产权局及一审第三人廊坊梅某生物技术开发有限公司（以下简称梅某公司）发明专利权无效行政纠纷一案，涉及专利权人为梅某公司、名称为“鞘氨醇单胞菌工程菌及其构建方法和应用”的发明专利（以下简称本专利）。针对宋某就本专利权提出的无效宣告请求，国家知识产权局作出第563236号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），维持本专利权有效；宋某不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。一审法院于2024年10月28日作出（2024）京73行初1034号行政判决，判决驳回宋某的诉讼请求；宋某不服，向本院提起上诉。本院于2024年12月3日立案后，依法组成合议庭，并于2025年4月27日询问当事人。上诉人宋某的委托诉讼代理人王文庆，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人王亦然、刘妍，一审第三人梅某公司的委托诉讼代理人吴立、王蕊到庭参加询问。本案现已审理终结。
　　本案基本事实如下：本专利系名称为“鞘氨醇单胞菌工程菌及其构建方法和应用”的发明专利，专利权人为梅某公司，专利号为2019113742**.0，专利申请日为2019年12月25日，授权公告日为2022年1月18日。作为本案审查基础的权利要求为：
　　“1.鞘氨醇单胞菌工程菌，其特征在于，所述工程菌是将pgmG、ssB和ssG基因通过质粒导入鞘氨醇单胞菌中或通过基因工程手段整合到鞘氨醇单胞菌染色体上而成；
　　其中，pgmG、ssB和ssG基因的核苷酸序列分别如SEQIDNO:1-3所示；
　　所述鞘氨醇单胞菌为Sphingomonassp.T-3。
　　2.根据权利要求1所述的工程菌，其特征在于，所述工程菌是将pgmG、ssB和ssG基因构建到同一质粒上，或者将pgmG、ssB和ssG基因分别构建到不同质粒上，然后将重组质粒导入鞘氨醇单胞菌中得到的。
　　3.根据权利要求2所述的工程菌，其特征在于，pgmG、ssB和ssG基因通过同一质粒导入鞘氨醇单胞菌中；
　　其中，所述质粒为pBBR1mcs-2。
　　4.构建产三赞胶的工程菌的方法，其特征在于，将pgmG、ssB和ssG基因构建到同一质粒上，或者将pgmG、ssB和ssG基因分别构建到不同质粒上，然后将重组质粒导入鞘氨醇单胞菌中，得到过表达pgmG、ssB和ssG基因的工程菌；
　　其中，pgmG、ssB和ssG基因的核苷酸序列分别如SEQIDNO:1-3所示；
　　所述鞘氨醇单胞菌为Sphingomonassp.T-3。
　　5.权利要求1-3任一项所述工程菌，或者按照权利要求4所述方法构建得到的工程菌在发酵生产三赞胶中的应用。
　　6.三赞胶的生产方法，其特征在于，包括在发酵培养基中对权利要求1-3任一项所述工程菌，或者按照权利要求4所述方法构建得到的工程菌进行培养以生产三赞胶。
　　7.根据权利要求6所述的方法，其特征在于，培养所述工程菌使用的发酵培养基配方为：葡萄糖40g/L，玉米浆7.34g/L，MgSO4·7H2O3.98g/L，CaCO33.34g/L，K2HPO4·7H2O0.9g/L，pH7.0。”
　　2023年4月3日，宋某请求国家知识产权局宣告本专利权全部无效。主要理由包括：（一）本专利对生物材料的来源、获取途径、保藏信息均未明确记载，社会公众不能通过公开途径获知上述生物材料；未见本专利中涉及生物材料（包括Sphingomonassp.MH-10以及质粒pBBR1mcs-2）的遗传资源来源披露登记；鞘氨醇单胞菌属（Sphingomonassp.）菌株TP-3与菌株T-3的16SrDNA序列长度存在明显区别，为同属不同种；本专利推断发酵终产物为三赞胶但未对产物进行定性说明。本专利说明书公开不充分，不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十六条第三款规定。（二）按照《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）等多项法律法规的规定，本专利的发酵产物即便属于三赞胶也应通过卫生行政部门的安全性评估。因此，本专利不符合专利法第五条的规定。
　　宋某提交了14份证据，其中：
　　证据6：《鞘氨醇单胞菌TP-3合成新型生物聚合物Ss的发酵条件优化》，黄某东、马某等，载《微生物学通报》2009年第2期，第155-159页。其中记载：“鞘氨醇单胞菌（Sphingomonassp.）TP-3能合成一种具有增稠性、假塑性、成凝胶特性和乳化性能的新型生物聚合物Ss，这种聚合物具有良好的增稠性、假塑性，成凝胶特性和乳化性能……2.1菌株TP-3的分类鉴定……PCR扩增得到菌株TP-3的16SrDNA片段，经DNA测序长度为1480bp，在GenBank/EMBL/DDBJ中的序列登录号为DQ789172，在GenBank数据库中Blast比对表明，用邻位相连法构建系统进化树（图2），菌株TP-3与Sphingomonassp.菌株的最高同源性为95.9%，一般情况下，16SrDNA的同源性小于98%，可以认为同属不同种，根据以上数据判断TP-3是鞘氨醇单胞菌的一个新种。”
　　证据7：专利号为2015101100**.3的发明专利授权公告文本，授权公告日为2017年12月5日。该发明是本专利说明书中第[0014]段提及的T-3菌株出处文献CN104651284A，其发明名称为“鞘氨醇单胞菌T-3及其共发酵生产生物多糖和聚β-羟基丁酸的方法”，申请人为“南开大学”，发明人为“马某”等。其中记载：鞘氨醇单胞菌属（Sphingomonassp.）是根据16SrRNA序列，呼吸醌种类和细胞极性脂模式等特征提出的一个新属……具有合成一类酸性的荚膜多糖的能力，这些荚膜多糖的结构相似但不尽相同，其统称为鞘氨醇胶。随着生物技术的发展，越来越多的可产鞘氨醇胶的菌株被鉴定，而这些新发现的天然聚合物资源在未来的生物胶应用中必将发挥更加重要的作用。本发明的目的之一是提供一株可同时大量生产生物多糖和聚β-羟基丁酸的鞘氨醇单胞菌Sphingomonassp.T-3，图1是鞘氨醇单胞菌属Sphingomonassp.T-3发酵初期和发酵末期的超薄切片分析……而胞外的纤维状聚合物即为生物多糖……选取菌落大且厚，边缘整齐，似有胞外多糖产生的单菌，经革兰氏染色、16SrDNA基因序列（见序列表）分析以及BIOLOG微生物分类鉴定系统确定该菌株为鞘氨醇单胞菌，命名为Sphingomonassp.T-3。其进化关系如图2所示。保藏编号为：CGMCCNo.10150。
　　证据8：国家卫生健康委员会2020年4号文附件2，记载三赞胶为食品添加剂新品种，功能分类为增稠剂、稳定和凝固剂，质量规格要求适用于以鞘氨醇单胞菌属（Sphingomonassp.）菌株TP-3（Sphingomonassanxanigenenssp.nov.）为产生菌，以淀粉或葡萄糖等为主要原料，经特定的生物发酵并经提取、干燥、粉碎而成的食品添加剂三赞胶。
　　证据10：《三赞胶对钻井液性能影响的研究》，杨某杰等，载《精细与专用化学品》2010年第6期，第27-31、35页。其中记载：“三赞胶是以葡萄糖和无机氮源为基本原料，利用生物和化工技术制取的生物多糖，属生物高分子聚合物。三赞胶是菌株Sphingomonassanxanigenenssp.nov（TP-3）以葡萄糖和无机氮源为基本原料在足够多的氧和无菌条件代谢的胞外多糖……定性分析表明，三赞胶由糖类、脂类和多肽构成……由于三赞胶是国内新近自主开发的生物胶产品，作为一种新型的生物胶处理剂对其在钻井液中的性能和作用目前还没有系统的研究。本文将重点研究三赞胶在不同条件下对钻井液性能的影响规律。”
　　证据11：《基因工程菌发酵过程中的不稳定性研究》，黄某立，载《深圳职业技术学院学报》2002年第3期，第23-28页。
　　证据15：《基因工程》，夏某中主编，北京：高等教育出版社，2017年7月版（2021年12月重印）。
　　针对宋某提出的无效宣告请求，专利权人梅某公司提交了7份证据，其中：
　　反证3：NCBI官网上GenBank中的序列登录号为DQ789172.1的序列（https://www.ncbi.nlm.nih.gov/nuccore/DQ789172.1/），及中文译文。该证据记载了GenBank中序列登录号为DQ789172.1的基因具体序列信息，标题为“Sphingomonassanxanigenens菌株NX0216SrRNA基因，部分序列”，序列长度为1480bp。
　　反证4：使用EMBOSSwater软件将证据7中Sphingomonassp.T-3菌株的SEQIDNo.1序列与证据6中菌株TP-3的DQ789172.1序列进行比对的结果，及其中文译文。结果载明，长度：1400；一致性：1389/1400（99.2%）。
　　2023年10月23日，国家知识产权局作出被诉决定认为：（一）本专利说明书作出了清楚、完整的说明，所属技术领域的技术人员能够实现，符合专利法第二十六条第三款的规定。1.“社会公众无法获得生物材料导致本发明公开不充分”的无效理由不能成立。本专利中记载了以基础菌株Sphingomonassp.T-3为起点，获取最终重组菌株MH-10的具体方法步骤，同时本领域也公知所述的扩增、重组质粒连接、接合转移等均属于本领域技术人员的常规操作方法，因此本领域技术人员依据已向国务院专利行政部门保藏的出发菌株和从商业渠道获得起始质粒，以本领域技术人员的常规技术水平，能够重复本专利的方法并可预期获得基因重组后的菌株，并没有证据表明存在障碍无法实现。2.依据16SrRNA基因序列的同源性比对结果，可以初步判断菌株T-3与菌株TP-3为同属同种，在没有相反证据的前提下，可以判断菌株T-3的发酵产物与菌株TP-3的发酵产物具有高度类似的性质。本领域技术人员能够确认本专利MH-10工程菌为鞘氨醇单胞菌属的菌株，且发酵产物与证据6的菌株TP-3、证据7的菌株T-3的发酵产物均属于同一类的鞘氨醇胶。本专利的说明书中进一步澄清了该发酵产物，指明这种鞘氨醇胶为“三赞胶”。发酵产物的具体命名在各文献中不一致并不会影响本领域技术人员了解并实施本专利的方法。根据本专利说明书的记载，亦可以明确发明构思围绕构建特定菌株从而发酵生产三赞胶。（二）本专利在说明书中记载了其发酵产物可用于食品等行业，仅是表明工业应用的一种可能性，而在具体的食品行业应用中，无疑应当遵守食品安全法等一系列国家法律法规的规定，说明书中的这种记载并不会导致其违反专利法第五条的规定。且本专利披露了其遗传资源的来源，亦没有证据表明其属于违反法律利用遗传资源的情形。国家知识产权局据此决定：维持本专利权有效。
　　宋某不服，于2024年1月12日向一审法院提起诉讼，请求：撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。事实和理由为：（一）因依据本专利说明书的记载及本领域的常规方法无法确定地获得菌株ＭＨ-10，且本专利的发酵产物并非三赞胶。故，本专利说明书公开不充分，违反专利法第二十六条第三款的规定。（二）根据本专利说明书记载，本专利的发酵产物含有抗生素，作为食品添加剂使用不符合食品安全法等规定，本专利违反专利法第五条的规定。
　　国家知识产权局一审辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，故请求驳回宋某的诉讼请求。
　　梅某公司一审述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求驳回宋某的诉讼请求。
　　一审法院经审理认定了上述事实。
　　一审法院认为：鉴于本专利说明书中记载了通过扩增、质粒连接、接合转移等步骤获得最终重组菌株MH-10的过程，且扩增、重组质粒连接、接合转移等均属于本领域技术人员的常规操作方法，为本领域技术人员所公知。在此情形下，本领域技术人员依据已向国务院专利行政部门保藏的出发菌株，结合从商业渠道获得起始质粒，凭借其常规技术水平，能够重复本专利的方法，并可预期获得基因重组后的菌体菌株，并没有证据表明存在障碍无法实现。宋某虽主张依据说明书的记载以及本领域常规技术手段无法获得菌株MH-10，但其并未提交直接证据证明这一事实，亦未给出充分解释。对于三赞胶是否可以获得，认同被诉决定的认定。对于宋某有关本专利不符合专利法第二十六条第三款规定的主张，一审法院不予支持。从本专利说明书记载可知，本专利的最终产物并非仅仅适用于食品领域，因此，即使本专利中有关抗生素的使用违反了食品安全法的规定，本专利违反专利法第五条的主张亦不能成立。
　　一审法院依据专利法第五条、第二十六条第三款和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告宋某的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告宋某负担（已交纳）。”
　　宋某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定；2.判令国家知识产权局负担本案诉讼费用。事实和理由为：一审判决在认定事实和适用法律方面存在错误。（一）本专利无法确定地获得菌株MH-10，且无法确认发酵产物为三赞胶。1.证据15《基因工程》和证据11《基因工程菌发酵过程中的不稳定性研究》等证据载明，基因工程菌在遗传上存在不稳定，容易出现重组质粒的丢失、重排和修饰现象。仅依据本专利说明书所记载的方法，不能确保能够稳定地获得存活的鞘氨醇单胞菌工程菌MH-10。2.本专利的发酵产物不是三赞胶。菌株T-3和菌株TP-3在16SrRNA序列长度、序列一致性等方面存在差异，不能通过推断认定二者是同属同种关系。由于三赞胶是菌株TP-3的特定发酵产物，因此菌株T-3及其改造的MH-10工程菌的发酵产物不可能是三赞胶。同时，不能仅依据单糖组成和理化特性判定菌株T-3及其MH-10工程菌的发酵产物是三赞胶。因本专利说明书在构建MH-10工程菌和确认发酵产物为三赞胶方面公开不充分，无法使本领域技术人员能够实施该发明并获得预期的产物，故不符合专利法第二十六条第三款的规定。（二）根据食品安全法第三十八条的规定，除非是传统上既是食品又是中药材的物质，食品中不得添加药品。本专利说明书记载在菌株MH-10的构建过程中使用了氯霉素和卡那霉素两种抗生素，违反了食品安全法。因此，本专利违反专利法第五条的规定。
　　国家知识产权局辩称：（一）关于本专利的菌株是否可获得。鉴于扩增、重组质粒连接、接合转移等均属于本领域技术人员的常规操作方法，因此本领域技术人员依据已向国务院专利行政部门保藏的出发菌株和从商业渠道获得起始质粒，以本领域技术人员的常规技术水平，能够重复本专利的方法并可预期获得基因重组后的菌体菌株，并没有证据表明存在障碍无法实现。（二）关于本发明发酵产物是否为三赞胶。本领域技术人员依据现有技术和本专利的记载，能够确认本专利出发菌株T-3和证据6中的鞘氨醇单胞菌TP-3的同属同种地位，从而了解本专利的目的在于提供一种鞘氨醇单胞菌属的具体改造菌株。结合本专利说明书的记载，亦可以明确发明构思围绕构建特定菌株从而发酵生产三赞胶。（三）关于专利法第五条。本专利在说明书中记载了其发酵产物可用于食品等行业，仅是表明工业应用的一种可能性，而在具体的食品行业应用中，无疑应当遵守食品安全法等一系列国家法律法规的规定，说明书中的这种记载并不会导致其违反专利法第五条的规定。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　梅某公司述称：被诉决定以及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　本院二审期间，当事人均未提交新证据，并均对一审判决关于证据真实性、合法性和关联性的认定不持异议。
　　一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为：本案系发明专利权无效行政纠纷。本专利申请日在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：（一）本专利是否符合专利法第二十六条第三款的规定；（二）本专利是否符合专利法第五条第一款的规定。
　　（一）关于本专利是否符合专利法第二十六条第三款的规定
　　专利法第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。”说明书的充分公开要求，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，不需要付出创造性的劳动，就能够再现该发明或者实用新型的技术方案，并能够达到预期的效果。
　　宋某上诉主张，依据本专利说明书所记载的方法，不能确保能够稳定地获得存活的鞘氨醇单胞菌工程菌MH-10，且无法确认发酵产物为三赞胶。由于三赞胶是菌株TP-3的特定发酵产物，而菌株T-3与TP-3的16SrRNA序列存在差异，因此菌株T-3及其改造的MH-10工程菌的发酵产物不可能是三赞胶。不能仅依据单糖组成和理化特性判定菌株T-3及其工程菌MH-10的发酵产物是三赞胶。本专利说明书公开不充分，违反专利法第二十六条第三款的规定。对此，本院审查分析如下：
　　关于工程菌株MH-10能否确定地获得。虽然基因工程菌可能存在遗传不稳定性，出现重组质粒丢失、重排和修饰的风险，但判断本专利能否实现稳定获取工程菌株MH-10，需要根据本专利公开的技术方案，结合本领域技术人员的常规技术水平进行分析。具体而言，首先，本专利明确提供了pgmG、ssB、ssG三个关键基因的核苷酸序列（SEQIDNO:1-3），指定宿主菌株Sphingomonassp.T-3的保藏编号为CGMCCNo.10150，并通过说明书表1、表2描述引物的序列信息、菌株及质粒信息。其次，实施例1中详细记载了pBBR1mcs-2质粒的构建、接合转移等操作，且重组质粒pBGBG的质粒框架图清晰。最后，本专利完整公开了培养基配方，包括碳源、氮源、无机盐浓度，及培养参数温度、pH等。在此基础上，出发菌株Sphingomonassp.T-3已在国务院专利行政部门指定的保藏机构保藏，属于可获得的生物材料，pBBR1mcs-2质粒可通过Addgene官网等商业渠道购得，菌株及质粒来源具有明确可及性。同时，PCR扩增、质粒构建、接合转移等技术均属于基因工程领域的常规技术手段。因此，本领域技术人员基于已保藏的出发菌株、可购得的质粒，结合本专利记载的基因序列、操作步骤及培养条件，能够运用常规技术手段，稳定且重复地构建出具备预期特性的工程菌株MH-10。
　　关于发酵产物是否确认为三赞胶。经审查，宋某关于菌株T-3与TP-3不是同属同种关系以及被诉决定关于发酵产物的推定缺乏依据的上诉主张难以成立。基于本专利公开的内容，本领域技术人员可以合理推定构建获得的MH-10工程菌的发酵产物为三赞胶，具体理由如下：第一，从菌株的关联性分析。16SrRNA序列分析是微生物分类鉴定的重要手段。已知菌株Sphingomonassp.TP-3可合成发酵产物三赞胶，而本专利说明书第[0014]段记载菌株T-3在证据7（专利CN104651284A）中已公开，其16SrRNA序列长度为1400bp；反证3显示，TP-3菌株的16SrRNA序列登录号为DQ789172，长度为1480bp，反证4显示，证据7中的T-3菌株的16SrRNA基因第1-1400位序列，与登录号为DQ789172的TP-3菌株的第43-1442位序列的一致性比对结果为99.2%。可见，二者在系统发育树中聚类紧密。根据微生物分类标准，同源性超99%可认定属于同一菌种，故菌株T-3与菌株TP-3应属同一菌种。结合证据6公开鞘氨醇单胞菌属的菌株TP-3能合成一种具有增稠性等特性的新型生物聚合物Ss，鞘氨醇单胞菌属的菌株TP-3可以发酵获得一种胞外多糖即三赞胶，以及证据7中菌株T-3产鞘氨醇胶的记载，基于菌株的同源性，可合理推定菌株T-3与菌株TP-3的发酵产物具有相似的结构和功能。第二，从基因过表达的影响分析。过表达技术旨在增强特定基因的表达水平以提升代谢途径效率，本专利通过过表达pgmG、ssB、ssG基因实现产量提升，未改变工程菌的合成路径与代谢产物性质。证据6已证实鞘氨醇单胞菌TP-3可合成新型生物聚合物Ss及胞外多糖三赞胶。结合菌株T-3与TP-3代谢产物的相似性，可合理推断菌株的工程化改造未改变发酵产物性质，MH-10工程菌发酵产物系三赞胶。第三，从技术效果的可预期分析。本专利说明书在第[0005]段背景介绍中记载，产物三赞胶的提取无需借助任何有机溶剂，仅需将发酵液pH调至3.0左右。本专利实施例4显示，通过基因过表达以及工艺优化，合成的目标产物产量显著提升。实施例5的流变性能测试，如低剪切粘度验证进一步证实，优化了与三赞胶性质一致的产物。综上，本专利从菌株来源、工程化改进机制、发酵工艺优化、产物功能测试及现有技术交叉验证，已形成完整的证据链，足以确认MH-10工程菌株的发酵产物为三赞胶及其技术效果。
　　综上所述，在微生物的基因工程领域，对基因过表达手段获得的工程菌株，若其合成产物与现有已知菌株或工艺具有明确的关联性，且能够通过说明书记载的保藏菌株、转入现有技术公开的基因序列、功能验证数据等方式证明技术方案的可实施性，且本领域技术人员根据现有技术能够预期其实现的技术效果或者说明书已经记载了足以证明其技术效果的实验数据时，应认定说明书已达到充分公开的要求，符合专利法第二十六条第三款的规定。本专利说明书对目的基因的筛选与选取、表达载体的构建以及宿主细胞的转化与筛选作出了清楚、完整的记载，所属技术领域的技术人员基于说明书的内容即可重复实施该方法，稳定获得工程菌株MH-10。结合菌株生物学特性、发酵工艺优化措施以及产物功能验证结果，能够确认重复制备得到的MH-10工程菌株的发酵产物是三赞胶，并可获得预期的技术效果。因此，本专利说明书符合专利法第二十六条第三款关于充分公开的法定要求。被诉决定认定本专利说明书对菌株构建技术方案的公开程度达到“所属领域技术人员能够实现”的标准，符合专利法第二十六条第三款的规定，具有事实依据，本院予以确认。
　　（二）关于本专利是否符合专利法第五条第一款的规定
　　根据专利法第五条第一款规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。其中“违反法律的发明创造”是指该发明创造本身的目的与法律相违背，而本专利并不存在该情形。在工程菌株MH-10构建过程中使用抗生素，属于本领域技术人员用于菌株筛选的常规技术手段。同时，证据10表明，本专利发酵产物并非特定应用于食品领域。即便在食品领域使用该发酵产物，最终产品的生产也须遵循相关食品安全的法律法规及行政管理规定，且本领域技术人员有能力通过常规纯化手段，去除合成过程中不符合食品安全要求的物质。因此，宋某主张本专利在菌株构建过程中使用氯霉素和卡那霉素两种抗生素，违反专利法第五条第一款规定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　综上所述，宋某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费100元，由宋某负担。
　　本判决为终审判决。