民事判决书

　　上诉人（一审原告）：杭州美某公司。住所地：浙江省杭州市。
　　法定代表人：王某甲。
　　委托诉讼代理人：董世博，上海段和段（杭州）律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：吕雯斐，上海段和段（杭州）律师事务所律师。
　　上诉人（一审被告）：浙江天某公司。住所地：浙江省杭州市。
　　法定代表人：梁某。
　　委托诉讼代理人：赵立辉，北京植德律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：赵沁兰，北京植德律师事务所律师。
　　上诉人杭州美某公司（以下简称美某公司）因与上诉人浙江天某公司（以下简称天某公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2023年5月26日作出的（2021）浙01知民初635号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2023年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2024年5月14日询问当事人，于2024年6月26日公开开庭审理了本案，于2025年12月22日进行了补充询问，上诉人美某公司的委托诉讼代理人董世博，上诉人天某公司的委托诉讼代理人赵立辉、赵沁兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　美某公司向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年8月3日立案受理。美某公司起诉请求，判令：1.杭州图某公司（以下简称图某公司，该公司已于2022年12月29日注销）、天某公司立即停止侵害美某公司手持红外热像仪（本案中红外热成像仪、红外热像仪统一称为红外热像仪）软件中的FPGA程序、电池电量检测驱动程序、温度传感器驱动程序、红外库压缩算法程序（上述四部分软件以下统称权利软件）著作权的行为；2.图某公司、天某公司在《法治日报》《中国电力报》显著位置上刊登声明，说明图某公司、天某公司销售装载盗版软件装置的事实，消除侵权影响，并向美某公司赔礼道歉；3.图某公司、天某公司连带赔偿美某公司经济损失1亿元；4.图某公司、天某公司连带承担美某公司合理开支1196204元（包括购买被诉侵权产品费用25.2万元、公证费用1.65万元、调查取证差旅费12204元、律师费50万元、单方鉴定费8万元、法院委托鉴定费31万元、财产保全保险费2.55万元）；5.由图某公司、天某公司负担本案诉讼费。事实和理由：（一）美某公司于2008年成立，从事研发、生产红外热成像硬件、软件、系统集成等业务，并在热像仪智能技术等领域处于领先地位。自2012年起，美某公司投入大量科研经费研发第三代手持红外热像仪，并在2014年成功研发出第三代手持红外热像仪（以下简称权利产品）及其他系列产品。（二）杭州天某公司于2016年7月成立，并于2020年12月22日将公司名称变更为图某公司，该公司从事红外热像仪产品研发、生产、销售以及红外检测服务。2017年4月12日，图某公司法定代表人及实际控制人变更为梁某，执行董事、总经理变更为陈某。2018年4月3日，图某公司新增股东杭州天某合伙企业（有限合伙）（以下简称天某合伙企业）、霍某合伙企业（有限合伙）（以下简称霍某合伙企业）。2019年5月13日，图某公司的股东变更为天某公司，梁某、陈某分别为天某公司实际控制人和股东。同时，梁某、陈某分别任图某公司法定代表人兼总经理、副总经理。梁某、陈某均系美某公司的前员工，且均有权限接触权利软件代码。（三）图某公司、天某公司实施了侵害美某公司权利软件署名权、复制权、发行权的行为。2017年下半年，美某公司发现图某公司销售的H60型红外热像仪涉嫌侵害权利软件著作权。2018年2月7日，美某公司对前述产品进行证据保全。据ZXJD202206001号《知识产权鉴定意见书》所载，图某公司、天某公司生产、销售的H60型、H30型红外热像仪（以下统称被诉侵权产品）内置软件与美某公司的权利软件构成实质性相似。图某公司在成立后几个月时间内完成红外热像仪的研发并销售，不符合正常研发规律。（四）图某公司、天某公司共同实施了被诉侵权行为，应当承担连带责任。1.图某公司为一人有限责任公司，其唯一股东为天某公司，两公司财产和业务混同，天某公司不能证明图某公司财产独立于天某公司财产，其应当对图某公司的债务承担连带责任。2.根据2022年8月天某公司审议并通过的《关于吸收合并全资子公司的议案》，图某公司的债务已经转让给天某公司。（五）图某公司、天某公司明显具有侵权恶意，获利巨大，侵权后果严重，应以图某公司、天某公司营业收入确认侵权获利，并以此为基数，适用3倍惩罚性赔偿。1.梁某在美某公司任职期间，便已开始创办图某公司，其违反保密合同和离职协议聘用美某公司离职人员。梁某、陈某于2017年4月12日变更为图某公司股东是为了规避法律风险。2.图某公司在成立后不久便对外销售被诉侵权产品，不符合一般产品的研发周期，明显是盗用美某公司的权利软件。3.图某公司从2016年7月成立到2020年期间，制造、销售被诉侵权产品累计金额超过1.12亿元，天某公司从成立至2021年期间，制造、销售被诉侵权产品累计金额超过1.06亿元，两公司合计销售金额超过2.18亿元。
　　天某公司一审辩称：（一）天某公司并不存在被诉侵权行为。1.图某公司成立于2016年7月14日，股东为张某、李某等，2017年4月12日，现法定代表人梁某成为图某公司股东、执行董事兼总经理，时任法定代表人陈某为股东、监事。2019年5月13日，天某公司成为图某公司的唯一股东。2.梁某、陈某在美某公司从事管理和营销工作，没有权限、必要和机会接触美某公司权利软件和研发资料。美某公司的研发资料均由该公司实际控制人王某乙（美某公司法定代表人王某甲之子）直接管理。（二）天某公司没有侵害美某公司的著作权。1.红外热像仪内置软件包括嵌入式操作系统、红外库和主程序（应用程序）。其中，嵌入式操作系统是开源的l*操作系统，美某公司的驱动代码在主程序中占比很小。2.没有证据证明被诉侵权软件与权利软件的源代码高度相似。嵌入式操作系统为开源操作系统，并非美某公司开发成果。判断是否构成软件著作权侵权，应当采用抽象过滤比较法。3.被诉侵权产品中的软件系天某公司自行开发。图某公司于2016年7月成立，2017年取得相关软件著作权证书，2017年下半年开始生产H60型红外热像仪，研发周期合理。（三）美某公司公证保全的H60型红外热像仪是2018年版产品，该产品属于天某公司1号平台产品，现已不再生产。天某公司的产品已经迭代升级，尽管型号名称仍旧是H30、H60，但使用的软件基本设计思路已与1号平台产品不同，所使用的芯片也不同，权利软件也已更新迭代。图某公司1号平台现在已经迭代更新至3号平台、4号平台，1号平台已不再生产产品。权利软件占红外热像仪软件整体的比重很小。即便法院最终认定天某公司构成侵权，也应当以天某公司获利或者美某公司实际损失为依据确定赔偿数额。美某公司主张的赔偿数额明显过高，合理开支部分没有依据。（四）有关本案争议的背景。天某公司的法定代表人梁某，股东陈某与美某公司实际控制人王某乙曾是合作创业关系。美某公司所称的关联公司杭州英某公司（以下简称英某公司）是由梁某妻子及梁某妻弟设立。由于王某乙一直未能兑现给梁某、陈某等人的股权，各方于2016年结束合作关系并各自带走部分员工，各方对此也已签署协议，不再追究保密和竞业限制责任。
　　一审法院认定如下事实：
　　（一）美某公司及权利软件基本情况
　　美某公司成立于2008年3月31日，注册资本为3000万元，法定代表人为王某甲，经营范围和主营业务为研发、生产红外热像仪及提供技术服务等，美某公司与英某公司于2012年起从事红外热像仪产品软件研发，并在2016年7月前完成研发，开始销售C300型、C600型等红外热像仪。前述两款红外热像仪内置软件包含FPGA程序、驱动程序、红外库、嵌入式系统文件等。2022年1月15日，英某公司出具《授权书》，该授权书载明英某公司与美某公司为权利软件的共同权利人，英某公司授权美某公司可以美某公司名义单独提起著作权侵权诉讼并有权获得所有赔偿（包括英某公司有权获得的部分），英某公司不再另行主张该著作权的权利。
　　美某公司在2010年将“*”作为商标申请注册并作为其红外热像仪产品的开机显示。
　　2016年6月，国某公司某分公司向美某公司采购C300型红外热像仪产品，2021年10月20日，美某公司从该公司处借用一台序列号为2268的C300型红外热像仪用于本案侵权比对。图某公司曾于2017年7月向国某公司出售H30型红外热像仪，美某公司从该公司借用一台H**型红外热像仪用于本案侵权比对。
　　（二）图某公司、天某公司的基本情况及被诉侵权行为
　　1.图某公司、天某公司及有关人员基本情况
　　2016年6月29日，梁某作为财务负责人、联络人及委托代理人申请设立杭州天某公司，该公司于2016年7月14日成立。2020年12月22日，杭州天某公司更名为图某公司，注册资本为3000万元，法定代表人梁某同时担任执行董事兼总经理，陈某担任监事，股东为天某公司，经营范围包括生产红外热像仪、红外检测、技术开发、技术服务等。2017年4月12日，图某公司的股东、法定代表人、执行董事兼总经理由李某变更为梁某，陈某变更为股东、监事。2018年4月3日，图某公司的股东变更为杭州天某投资管理有限公司、天某合伙企业、霍某合伙企业。2019年5月13日图某公司股东变更为天某公司。2022年7月22日，天某公司召开临时股东大会，一致审议并通过《关于吸收合并全资子公司的议案》，图某公司于2022年12月29日依法注销营业执照。
　　天某合伙企业成立于2018年1月31日，合伙人为滕某、方某、薛某、袁某、陈某、梁某。霍某合伙企业成立于2017年12月21日，合伙人为滕某、薛某、陈某、袁某、梁某。天某公司成立于2017年10月25日，注册资本为5100万元，法定代表人梁某任董事长兼总经理，经营范围为提供红外检测等服务，批发、零售光电设备，生产红外热像仪等。
　　2008年8月8日，梁某与美某公司签订劳动合同，从事销售工作，其间签订保密合同。2012年9月1日，陈某与美某公司签订劳动合同，从事区域经理工作，后劳动合同期限续至2018年8月22日，其间签订保密合同。2016年7月15日，梁某与作为美某公司实际控制人的王某乙签订《160715股份转让协议》，约定梁某将其持有的美某公司、杭州阿某公司、英某公司、上海元某公司这四家公司各4.1%股份以税前615万元转让给王某乙，王某乙于2016年12月30日前付清转让款。梁某收到615万元后，须无条件配合王某乙办理相应股权变更手续。2016年7月，梁某从美某公司离职，随同梁某离职的还有陈某及美某公司销售部、工程部共20余人。
　　2.被诉侵权行为及销售数据、利润等情况
　　2018年2月7日，美某公司代理人在公证员见证下，来到位于杭州市某区某园的图某公司，以普通消费者身份购买H60型红外热像仪2台（单价126000元），取得收据及标有“陈某副总经理”字样名片1张。
　　图某公司销售H30型、H60型红外热像仪金额分别为22770000元、12551000元，合计35321000元；天某公司销售H30型、H60型红外热像仪金额分别为39750000元、11410000元，合计51160000元。图某公司、天某公司的销售被诉侵权产品金额合计为86481000元。
　　根据上市公司信息披露，浙江大某公司2019年至2021年上半年主营收入中，红外热像仪产品、红外及光电类产品毛利率在60%左右；烟台睿某公司2019年至2021年上半年主营收入中，红外热像仪整机毛利率在37.86%至56.95%之间；武汉高某公司2019年至2021年上半年主营收入中，红外热像仪及综合光电系统毛利率在54.29%至75.37%之间。
　　上市公司思某公司于2020年2月12日披露的《关于投资杭州天某光电科技有限公司的公告》显示，该公司以自有资金3200万元投资天某公司，获得其本轮增资后总股本10%股权。天某公司2019年度主要财务数据为公司净资产4336万余元，营业收入6768万余元，归属于母公司所有者净利润为2283万余元。上述数据经中某会计师事务所审计，审计报告编号为中汇会审（2020）0114号。思某公司于2020年2月17日支付3200万元投资款，完成投资。
　　3.司法鉴定情况
　　一审法院根据美某公司申请，于2022年6月22日委托浙江省知识产权研究与服务中心进行鉴定。浙江省知识产权研究与服务中心（下文根据语境需要以司法鉴定机构代称）于2022年9月20日出具鉴定编号ZXJD202206001的《知识产权鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。《鉴定意见书》的主要意见如下：鉴定3结论：专家组在去除无关代码后，测试得到H60的FPGA程序执行代码与C600G生成的执行代码的相似度为92.42%（428116行相同，H60共463232行），H30的FPGA程序执行代码与C600G生成的执行代码的相似度为91.98%（426087行相同，H30共463248行）。鉴定4结论：专家组在去除无关代码后，测试得到H60的FPGA程序执行代码与C300的FPGA程序执行代码的相似度为93.05%（431017行相同，H60共463232行），H30的FPGA程序执行代码与C300的FPGA程序执行代码的相似度为92.78%（426087行相同，H30共463248行）。鉴定5结论：专家组在去除无关代码后，测试得到H60的FPGA程序执行代码与J60生成的执行代码的相似度为93.83%（434647行相同，H60共463232行），H30的FPGA程序执行代码与J60生成的执行代码的相似度为93.34%（432400行相同，H30共463248行）。鉴定6结论：专家组利用公示过的脚本比对后得到H60与C300的电池电量检测驱动的反汇编代码相似度为91.22%（322行相同，H60共353行），H30与C300的电池电量检测驱动的反汇编代码相似度为91.22%（322行相同，H30共353行）。鉴定7结论：专家组利用公示过的脚本比对后得到H60与CAV600的电池电量检测驱动的反汇编代码相似度为91.22%（322行相同，H60共353行），H30与CAV600的电池电量检测驱动的反汇编代码相似度为91.22%（322行相同，H30共353行）。鉴定8结论：专家组利用公示过的脚本比对后得到，H60与提供的驱动源代码形成的工程文件的温度传感器驱动的反汇编代码相似度为94.33%（466行相同，H60共494行），电池电量检测驱动的反汇编代码相似度为91.22%（322行相同，H60共353行）；H30与提供的驱动源代码形成的工程文件的温度传感器驱动的反汇编代码相似度为94.33%（466行相同，H30共494行），电池电量检测驱动的反汇编代码相似度为91.22%（322行相同，H30共353行）。鉴定9之一结论：专家组依据鉴定方案对比两个库提取的关键文件，其中compare_str，find_longest_sub_str，write_golomb_code，read_golomb_code四组文件对比完全一致；lz77_compress，Iz77_uncompress两组文件对比仅函数名与5个变量名稍有修改，其余主体及算法逻辑流程完全一致。鉴定9之二结论：专家组依据鉴定方案对比两个库提取的关键文件，其中compare_str，find_longest_sub_str，write_golomb_code，read_golomb_code四组文件对比完全一致；lz77_compress文件对比仅函数名稍有修改，其余主体及算法逻辑流程完全一致；Iz77_uncompress文件对比仅函数名与6个变量类型稍有修改，其余主体及算法逻辑流程完全一致。鉴定10结论：专家组依据鉴定方案对比两个库提取的关键文件，其中compare_str，find_longest_sub_str，write_golomb_code，read_golomb_code四组文件对比完全一致；lz77_compress文件对比仅函数名稍有修改，其余主体及算法逻辑流程完全一致；Iz77_uncompress文件对比仅函数名与6个变量类型稍有修改，其余主体及算法逻辑流程完全一致。
　　2023年5月23日，浙江省知识产权研究与服务中心出具《“关于鉴定意见书意见”的回函》［杭州中院（2022）浙01委鉴字第23号］，对《鉴定意见书》中鉴定9之一、9之二、10的鉴定意见补充意见为：YFCodec有效逻辑代码从第9行至58行，Blog有效逻辑代码从第17行到第68行。YFCodec中参与计算的逻辑代码41行，完全相似28行（68.29%），语义相似1行（2.44%），无法判断2行（4.99%），不相似10行（24.39%）。天某公司提供的证据不足以否定YFCodec代码中24.39%部分的独创性。同时，美某公司、天某公司双方文件反编译后代码仅5个变量定义稍有修改，有效逻辑代码相似度100%，因此相似部分包含上述24.39%的独创性代码。
　　（三）与侵权赔偿有关的其他事实
　　美某公司支付浙江某技术咨询服务有限公司鉴定费8万元，中国某保险股份有限公司杭州中心支公司诉讼财产保全责任保险费2.55万元，律师代理费50万元，公证费1.65万元，调查取证及差旅费12204元，浙江省知识产权研究与服务中心鉴定费31万元，公证购买产品费用25.2万元。
　　另查明，美某公司针对本案首次起诉时间为2021年2月7日。
　　一审法院认为：
　　（一）关于美某公司的起诉是否超过诉讼时效
　　根据《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，美某公司2017年下半年怀疑存在侵权行为，2018年2月购买被诉侵权产品，2021年2月单方委托鉴定并第一次起诉。因本案系疑难复杂的侵害计算机软件著作权纠纷，美某公司对于是否构成侵权难以判断，故应当认为美某公司在2018年2月购买被诉侵权产品时尚不知道其著作权受到侵害及具体义务人。美某公司在其单方委托鉴定的同时提起民事侵权之诉，并未超出前述法律规定的诉讼时效。2020年修订的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权法司法解释）第二十七条规定：“侵害著作权的诉讼时效为三年，自著作权人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。权利人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为；侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。”人民法院自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算损害赔偿的前提是，权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起满三年后向人民法院起诉，即其主张权利时已过诉讼时效，而本案侵权行为在起诉时仍在持续。本案中，不存在权利人怠于行使起诉权而导致超过诉讼时效的情形，因而不应适用前述解释中“向前推算三年计算”的规定。
　　本案中，图某公司因被其唯一股东天某公司吸收合并，且于2022年12月29日依法注销营业执照，故其权利和义务应由天某公司享有和承担。图某公司的被诉行为如构成侵权，侵权责任承担主体为天某公司。
　　（二）关于天某公司的被诉侵权行为是否构成侵害美某公司权利软件著作权
　　美某公司明确其主张的权利软件包括手持红外热像仪中的FPGA程序、电池电量检测驱动程序、温度传感器驱动程序和红外库压缩算法程序。
　　第一，关于FPGA程序。《鉴定意见书》中，鉴定5的鉴定意见为：天某公司产品H60、H30中的FPGA程序与原告产品C300相似度分别为93.05%、92.78%。鉴定3、鉴定4、鉴定5则是将天某公司执行代码与美某公司不同型号产品的FPGA源代码生成的执行代码进行比对，相似度均超过90%。天某公司主张，其提交的第436号公证书显示完全不同的FPGA源代码在执行代码层面也可以非常相似。因此，仅凭执行代码层面的近似性，不能直接推论FPGA源代码构成抄袭。一审法院认为，首先，“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品”，因此，鉴定意见中以双方可执行程序进行比对的方式并无不妥。其次，根据一审法院释明，天某公司应提供被诉侵权产品源代码进行比对，而非提供与涉案权利软件无关的其他代码进行比对。第436号公证书中代码比对情况与涉案权利软件无关，不能完全反映涉案权利软件的实际情况。
　　第二，关于电池电量检测驱动程序和温度传感器驱动程序。根据《鉴定意见书》，鉴定6、鉴定7显示：天某公司产品H60、H30中电池电量检测驱动的反汇编代码与美某公司产品（C300、CAV600）相似度均为91.22%；鉴定8显示：美某公司产品H60、H30中温度传感器驱动的反汇编代码与美某公司源代码编译后反汇编所得代码相似度均为94.33%。天某公司主张，嵌入式系统及其驱动程序受到开源协议约束。一审法院认为，天某公司并未举证证明美某公司电池电量检测驱动程序和温度传感器驱动程序受GPL协议（开源协议）约束，进而影响美某公司在本案中主张的著作权侵权。
　　第三，关于红外库压缩算法程序。天某公司主张，美某公司红外库中涉及压缩/解压的6个函数代码没有独创性，不受著作权法保护。一审法院认为，首先，《鉴定意见书》中对图某公司、天某公司红外库与美某公司红外库相关文件进行对比，提取的关键文件或完全一致，或仅函数名与变量名、类型稍有修改，其余主体及算法逻辑流程完全一致。其次，根据现有证据并经比对，综合考察权利软件代码与第三方代码的代码相同比例、逻辑、结构、函数调用关系、废弃代码、残缺代码（代码完整性），以及涉及核心逻辑、计算的相关代码情况后，可以认定权利软件红外库中“yf_lz77_compress”“yf_lz77_uncompress”“read_golomb_code”“write_golomb_code”“find_longest_sub_str”“compare_str”等函数代码具有独创性。
　　综上，天某公司销售的H60、H30型红外热像仪产品中FPGA程序，电池电量检测、温度传感器驱动程序，红外库压缩算法程序与美某公司涉案权利软件代码构成实质性相似。结合梁某、陈某等人曾在美某公司任职经历，存在接触美某公司权利软件的可能性，一审法院综合认定天某公司生产、销售的红外热像仪产品中的FPGA程序、电池电量检测驱动程序和温度传感器驱动程序、红外库压缩算法程序软件侵犯美某公司权利软件的复制权、发行权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。鉴于图某公司已注销，相应责任由合并吸收图某公司的天某公司承担。对于天某公司提出其在2019年以后使用3号平台开发的红外热像仪产品软件不构成侵害美某公司著作权的抗辩主张，因天某公司并未提供证据加以证明，一审法院对该主张不予采纳。
　　此外，天某公司生产、销售的红外热像仪产品中涉案的四部分软件构成侵权，并非全部软件抄袭，对美某公司关于图某公司、天某公司侵害其署名权并要求赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不支持。因美某公司并未举证证明图某公司、天某公司的侵权行为对其商业信誉、商品声誉造成显著不良影响，对其消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。
　　（三）关于天某公司应当承担何种民事责任
　　对美某公司主张惩罚性赔偿的诉讼请求，因天某公司生产、销售红外热像仪产品中侵权软件所占全部软件比例及价值并不明确，且无法区分硬件部分与软件部分价值，导致天某公司侵权获利基数无法确定，故一审法院对惩罚性赔偿的相关诉讼请求不予支持。一审法院认为，虽然经统计，天某公司共生产、销售被诉侵权红外热像仪金额合计86481000元，但因被诉侵权红外热像仪产品不仅内置有软件，还包含硬件设备，现有证据难以区分被诉侵权软件与硬件价值，以及被诉侵权产品中有众多软件模块，侵权软件的比重相对较低，参考部分上市公司主营收入中红外热像仪等产品毛利率，结合经中某会计师事务所审计的图某公司2019年度财务数据中的净利润率，以及侵权行为持续时间、范围、规模等因素，一审法院酌定天某公司赔偿美某公司损失为1400万元。鉴于美某公司为本案维权支付了律师费、鉴定费等费用，一审法院考虑本案的诉讼标的、复杂程度及代理律师实际付出的工作量等因素以及美某公司实际支付的鉴定费、保险费、差旅费及侵权产品购买费用等，酌情支持美某公司合理开支合计1010500元。
　　综上所述，一审法院依照民法典第六十七条第一款，2020年修正的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条、第十条、第十一条、第五十三条、第五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十七条之规定，判决如下：“一、浙江天某公司立即停止侵害杭州美某公司红外热像仪产品软件著作权行为；二、浙江天某公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州美某公司经济损失及维权合理开支合计15010500元；三、驳回杭州美某公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费547781元，诉讼财产保全申请费5000元，合计552781元，由原告杭州美某公司负担235393元，被告浙江天某公司负担317388元。”
　　美某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，将本案改判为支持美某公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由天某公司负担。事实和理由：（一）美某公司主张天某公司侵害了四项软件著作权，而非一项软件著作权中的四个部分，FPGA程序、电池电量检测驱动程序、温度传感器驱动程序和红外库压缩程序编写语言不同，存储于不同载体，可独立运行，不存在包含关系。此外，天某公司还侵害了美某公司的署名权。（二）一审法院对图某公司、天某公司销售的被诉侵权产品金额统计错误。天某公司在一审法院责令下，仍拒不提交相关财务账册、合同及发票。图某公司、天某公司投标时提交的业绩清单、合同、发票、验收反馈单等材料显示其销售金额超过2亿元。（三）本案应适用惩罚性赔偿。1.关于销售利润或净利润。图某公司提供的审计报告营业收入与业绩清单统计的金额基本相当，属于以侵权为业，应按照销售利润确定获利，其销售利润率为66.83%，图某公司和天某公司销售金额的净利润率为33.1%。2.关于贡献率。天某公司在一审法院责令下，拒绝提交相关财务账册，应不予考量其贡献率抗辩。FPGA程序系权利软件核心，贡献率至少为35%，另外3个软件贡献率至少为15%，合计贡献率在50%以上。4.惩罚性赔偿考量因素。图某公司、天某公司实际控制人梁某曾系美某公司总经理，其违背与美某公司签订的离职合同，向美某公司的客户投标；图某公司、天某公司侵权行为持续时间长，制造规模大，销售金额大；图某公司、天某公司恶意拖延，妨碍诉讼进程。本案应适用5倍惩罚性赔偿倍数。5.赔偿计算方式。方式一：按照（图某公司业绩净利润+天某公司业绩净利润）×50%（贡献率）×（1+5倍惩罚性赔偿）计算。方式二：按照（图某公司业绩销售利润+天某公司业绩净利润）×50%（贡献率）×（1+5倍惩罚性赔偿）计算。最终赔偿金额以1亿元为上限。（四）一审判决确定的合理开支未全额支持美某公司支出的律师费和鉴定费用。
　　针对美某公司的上诉，天某公司辩称其答辩意见与其上诉意见一致。
　　天某公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判驳回美某公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由美某公司负担。事实和理由：（一）美某公司的起诉超过诉讼时效，天某公司在一审中已提出了诉讼时效抗辩，美某公司丧失胜诉权。美某公司最多仅能主张自起诉之日起前三年的损害赔偿数额。（二）案外公司参与了权利软件的开发，一审法院未查明权利软件的权属。（三）图某公司、天某公司未侵害权利软件的著作权。1.关于FPGA程序，一审法院以FPGA程序执行代码进行比对，存在错误，天铂云科公司已经举证证明，就同型号FPGA芯片，完全不同的源代码编译后的执行代码的相似程度也超过80%，一审鉴定机构采用的鉴定方法错误，不能证明代码相似性；2.关于温度传感器及电池电量传感器驱动代码，两程序均适用开源协议，图某公司、天某公司有权使用，一审法院未查明代码开源情况，认定构成侵权错误；3.关于红外库压缩算法程序，该程序系在先成熟技术代码，不具有独创性，美某公司不享有著作权。（四）一审判决未区分1号平台和3号平台，3号平台产品与1号平台产品完全不同，美某公司未就3号平台产品进行举证和比对，天某公司从未生产、销售过1号平台产品。（五）一审判决确定的赔偿额缺乏事实与法律依据。1号平台产品的销售额总计为2277万元，被诉侵权软件在红外热像仪产品中所占比重极小，不足0.46%，且已有在先成熟软件代码，代码贡献率极低。（六）图某公司、天某公司均没有侵权故意，且被诉侵权产品销售时间短，不符合情节严重的情形，不应适用惩罚性赔偿。
　　针对天某公司的上诉，美某公司辩称其答辩意见同其上诉意见。
　　二审期间，美某公司、天某公司均补充提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。
　　美某公司提交了一组证据：梁某、陈某等人从美某公司离职时的补偿费清单，拟证明美某公司为防止因人员流动导致产品市场受到影响，已向梁某、陈某等支付补偿金，但梁某、陈某等仍违反承诺，图某公司、天某公司的侵权行为给美某公司造成了重大经济损失，具有主观侵权恶意且情节严重，应适用惩罚性赔偿。
　　天某公司的质证意见为：对该组证据的真实性、合法性予以认可，不认可该组证据的关联性。天某公司不具有侵权故意，分开经营系经协商一致，且天某公司的经营未违反协议。
　　本院的认证意见为：本院对美某公司该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对其能否实现证明目的将在本判决说理部分予以分析。
　　天某公司提交了两组证据：第一组证据：证据1.1，电研院知鉴[2024]916号鉴定意见书；证据1.2，GPLv2许可协议及中文译文；证据1.3，2004年和2016年公开发布的LZ77压缩算法及时间戳证书；证据1.4，北京航空航天大学出版社2008年6月出版的《数字系统设计—Verilog实现》第2版（节选）。该组证据拟共同证明一审司法鉴定机构所采用的鉴定方法错误，代码比对方法错误，天某公司的被诉行为并不构成计算机软件著作权侵权。第二组证据：证据2.1，图某公司、天某公司采购英某（5CEFA5U1917N）芯片的采购明细、采购合同、发票及银行回单；证据2.2，杭州蒙某公司出具的证明；证据2.3，图某公司、天某公司委托贴片的贴片加工明细、购销合同、发票及银行回单；证据2.4，借用单及设备。该组证据拟共同证明1号平台与3号平台的产品存在本质区别，两个平台的产品的软件也不同。
　　美某公司的质证意见为：对证据1.1的真实性、合法性、关联性均不予认可，该鉴定为单方委托，无法确认检材的来源；对证据1.2的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，权利软件的驱动代码未公开，即便受GPL协议（开源协议）约束，但也不影响美某公司就其独创性部分主张权利；对证据1.3的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性，一审司法鉴定意见认为该第三方代码不能否认权利软件红外库程序具有独创性；对证据1.4的真实性、合法性予以认可，不认可其关联性。对第二组证据中所有证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，仅从硬件无法得出软件不同的结论。
　　本院的认证意见为：对天某公司第一组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，该组证据不能实现天某公司所主张的证明目的。电研院知鉴[2024]916号鉴定意见书系天某公司单方委托中国电子信息产业发展研究院所作鉴定，鉴定检材均未经美某公司核实，鉴定方案未经美某公司同意。一审期间已经进行了司法鉴定，且根据《鉴定意见书》记载，双方当事人的律师、技术人员参加取证，对一审司法鉴定机构使用的鉴定检材、取证方案和鉴定方案均无异议。在此情况下，天某公司在一审判决作出后单方委托所作的鉴定意见不能推翻一审期间的司法鉴定意见，天某公司提交的其他证据亦不足以推翻该司法鉴定意见。对天某公司第二组证据的真实性、合法性予以认可，对其关联性和证明目的均不予认可。该组证据不足以证明1号平台与3号平台所采用的芯片不同，更不能证明两个平台所生产产品的内置软件系统不同，本院对该组证据不予采信。
　　对于一审判决认定事实，美某公司认为存在如下错误：1.对被诉侵权产品型号的认定存在遗漏，除H30、H60型号外，还应包括HN30、HN60型号；2.被诉侵权产品销售金额认定错误。此外，美某公司还认为一审判决遗漏了有关梁某在美某公司的任职及离职情况以及一审《鉴定意见书》中部分比对细节。
　　本院经审理认为，1.二审中，天某公司承认HN30、HN60型号的红外热像仪分别与H30、H60型号红外热像仪为同样的产品，故对美某公司主张HN30、HN60型号红外热像仪为被诉侵权产品的主张予以采纳。2.关于被诉侵权产品销售金额，将在二审补充查明部分予以明确。对美某公司主张的一审判决遗漏的事实部分涉及天某公司的具体责任承担，本院对美某公司提出的异议予以认可并将补充查明相关事实。
　　对于一审判决认定事实，天某公司认为存在如下错误：1.一审判决第10页关于图某公司的股东为天某公司的表述错误；2.对被诉侵权产品的销售金额认定错误；3.遗漏了对3号平台产品的论述；4.美某公司对本案首次起诉时间2021年2月7日为周日，法院不会在休息日进行立案，故一审判决对该事实认定错误。
　　本院经审理认为，1.结合一审判决第10页上下文可知，天某公司是在图某公司设立之后才成为图某公司股东，一审判决相关记载并无不当。2.美某公司对一审判决认定被诉侵权产品的销售金额亦提出异议，本院将在本判决补充查明及说理部分对双方相关异议一并作出回应。3.天某公司未能证明其所主张1号平台和3号平台生产的产品不同，一审法院未单独查明3号平台情况并不属于遗漏查明事实。4.按照有关国家机关公布的2021年春节放假安排，2021年2月7日属于调休工作日，一审判决记载并无不当。
　　本院另查明：
　　（一）关于红外热像仪的情况
　　红外热像仪，是通过对标的物的红外辐射探测，并加以信号处理、光电转换等手段，将标的物的温度分布的图像转换成可视图像（热成像图片）的设备。红外热像仪包括硬件和软件两个部分，软件部分是决定红外热像仪产品性能的核心，内置软件系统FPGA程序、驱动程序、红外库程序等是一个协同工作的整体。
　　（二）图某公司、天某公司销售被诉侵权产品的情况
　　2016年12月13日，杭州天某广电有限公司向孝感某公司运维部检修分公司销售H30型号红外热像仪3台，总价29.4万元。
　　2021年9月9日，投标人为天某公司的《国某北京市某公司2021年D5次物资公开招标采购集中招标项目货物招标》公告信息记载：天某公司投标的产品型号为H30；2021年9月16日，投标人为天某公司的《国网国际融资租赁有限公司2021年第二次国某浙江省某公司直租业务招标采购》公告信息显示，天某公司投标的产品型号为H60。
　　被诉侵权产品开机后在屏幕“关于”处显示“天某红外手持式设备机器软件”以及“Copyright 2011-2020天某红外AllRightsReversed”标识。
　　二审中，天某公司认可其净利润率为33.1%。美某公司主张，权利软件贡献率为50%。天某公司主张，权利软件贡献率为0.5%。
　　二审中，美某公司提交了图某公司、天某公司被诉侵权产品销售金额统计表、销售情况统计表（单笔交易列出交易时间、客户名称、被诉侵权产品的型号、数量和金额、交易信息来源等信息）。经美某公司统计，在2021年1月1日前，图某公司、天某公司共销售H30型号红外热像仪1082台，金额为65174478元；销售H60型号红外热像仪超过456台（部分销售单据未列明台数），金额为84967825元；销售型号标注为“H30/H60”的红外热像仪189台，金额为20503880元；销售HN30型号红外热像仪1台，金额为98000元；销售HN60型号红外热像仪11台，金额为2293000元，总计金额为173037183元。在2021年1月1日后，天某公司共销售H30型号红外热像仪212台，金额为11058407.8元，销售H60型号红外热像仪6台，金额为854000元，总计金额为11912407.8元。
　　上述表格及相关交易信息，经天某公司核查，天某公司对表格中所列信息包括交易金额等无异议，但对于部分交易是否应计入本案被诉侵权产品销售金额存在异议，具体异议如下：1.H30型号有2笔交易，合同签订于2021年1月1日之前，但发票开具于该日之后，交易金额存在重复计算。2.部分交易合同及发票中未注明产品型号；部分交易的发票内容为技术服务；个别交易的发票中所列红外热像仪产品型号为T3、H1024、HRYXC-T3、HN-850，而非涉案型号；有1笔交易的合同设备清单中标注为超声巡检仪，而非涉案型号的红外热像仪。3.部分交易的发票已作废，无对应的有效发票。4.图某公司销售给天某公司的67台H**红外热像仪，共计8757290元，天某公司后对外销售，该部分金额存在重复计算。
　　针对天某公司的异议，美某公司回应如下：1.该2笔交易应以发票开具日作为交易时间，美某公司认可从2021年1月1日前的交易中扣除上述2笔交易金额，即扣除H30型号163台所对应的金额2768984.8元；2.虽然合同或发票中未注明产品型号，或发票内容为技术服务，或发票中所列红外热像仪型号并非涉案型号，但根据美某公司在对应交易的招投标文件中提供的供货业绩清单、产品检测报告、货物配置表以及用户盖章的货物验收单和意见反馈表等材料，可以明确该笔交易所针对的是涉案型号的红外热像仪；对于有1笔交易的合同清单标注为超声巡检仪，该合同对应的招投标项目中投标产品为H30型号红外热像仪，故所涉交易均是针对涉案型号红外热像仪的销售行为，不应扣除；3.对于天某公司所称部分交易无有效发票，天某公司在参与投标时承诺所提供材料均为真实有效的材料，且所涉交易还有业绩清单、合同、产品检测报告、用户盖章的货物验收单和意见反馈表等材料为证，故所涉交易均是针对涉案型号红外热像仪的销售行为，不应扣除；4.天某公司不能明确图某公司所售产品后续对应的具体销售途径，美某公司不掌握天某公司的全部侵权产品销售情况，该部分金额不能扣除。
　　天某公司不认可美某公司的回应，但未提交相应证据证明天某公司所主张的不应计入本案被诉侵权产品销售额的交易的具体情况。
　　（三）梁某等人在美某公司的任职及离职等情况
　　梁某从美某公司离职前担任美某公司总经理。
　　2016年7月15日，王某乙与梁某签订的《16年杭州美某及关联公司随同梁某的离职人员及相关约定》载明：离职人员为销售一部含陈某在内的21名员工和工程部潘某、罗某在内的6名员工；离职人员向美某公司交回电脑、软件、纸质报告、热图、红外图片、动态红外文件等办公用品，不得保存美某公司所有文档；梁某承诺本次离职人员不得与美某公司在职研发人员、技术部人员进行工作上的沟通交流与联系。
　　（四）本案一审起诉、调查取证及鉴定情况
　　2021年1月26日，美某公司委托浙江某技术咨询服务有限公司对天某公司H60型号红外热像仪的内置软件与权利软件是否构成相同或实质性相似进行鉴定。2021年7月4日，浙江某技术咨询服务有限公司出具《技术鉴定意见书》。
　　2021年2月7日，一审法院立案一庭接收美某公司代理人提交的立案材料。
　　根据一审庭审笔录记载，2022年1月19日，一审法院在法庭调查中即向天某公司释明需要提交被诉侵权软件源代码进行同一性比对；2022年2月15日，一审法院在关于鉴定事项的调查中，再次作出释明，但是天某公司始终未提交被诉侵权软件源代码。
　　浙江省知识产权研究与服务中心接受一审法院委托所作出《鉴定意见书》中鉴定1结论：专家组仅用H60与H30自带文件在H60设备上显示出“*”logo（注：logo显示对屏幕有要求，H30无法显示）。鉴定11结论：专家组利用公示过的脚本发现H60、H30的红外热像仪设备内的系统文件中包含特征字符“cav600（注：美某公司产品型号）”“yfcam-qt（注：美某公司内部使用的红外热像仪系统升级时的特定文件名）”。
　　本案一审中，美某公司曾多次向一审法院申请对图某公司、天某公司的财务账册进行司法审计，以获取被诉侵权产品的销售数据，因天某公司不予配合，美某公司未能取得相关财务账册。后美某公司向一审法院申请对图某公司、天某公司的投标单位调取相关投标材料，一审法院签发相应调查令。美某公司根据向曾购买图某公司、天某公司生产的被诉侵权产品的部分案外单位调取的图某公司、天某公司的投标材料和针对上述投标材料所了解的交易情况，以及向一审法院申请调取的图某公司、天某公司的相应发票，制作完成前述图某公司、天某公司被诉侵权产品销售金额统计表、销售情况统计表。
　　本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。美某公司在本案中主张被诉侵权行为的时间段为自2016年12月图某公司销售被诉侵权产品时起至2021年10月21日一审法院向美某公司签发调查令时止。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、2020年修正的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称著作权司法解释）第二十九条第三款之规定，因被诉侵权行为持续发生至2021年6月1日之后，故本案应适用民法典、2020年修正的著作权法、2020年修正的著作权司法解释、2013年修订的《计算机软件保护条例》（以下简称软件保护条例）等法律及司法解释规定。根据各方当事人的诉辩意见及本案基本案情，本案二审中的争议焦点为：1.美某公司对本案的起诉是否超过诉讼时效；2.美某公司是否享有权利软件的著作权；3.图某公司、天某公司是否实施了侵害权利软件著作权的行为；4.如被诉行为构成侵权，图某公司、天某公司应承担何种民事法律责任。
　　（一）关于美某公司对本案的起诉是否超过诉讼时效
　　天某公司主张，美某公司于2018年2月购买被诉侵权产品，应以此时开始计算诉讼时效，故美某公司对天某公司的起诉已过诉讼时效。
　　根据民法典第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。民法典第二百零一条规定：“按照年、月、日计算期间的，开始的当日不计入，自下一日开始计算。”民法典第二百零二条规定：“按照年、月计算期间的，到期月的对应日为期间的最后一日；没有对应日的，月末日为期间的最后一日。”根据民法典第一百九十五条第三项的规定，权利人提起诉讼的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”
　　本案中，美某公司于2018年2月7日公证购买了图某公司销售的H60型号红外热像仪，于2021年1月26日委托浙江某技术咨询服务有限公司进行被诉侵权产品内置软件与权利软件的技术鉴定，于2021年2月7日向一审法院起诉图某公司并主张图某公司侵害美某公司享有的权利软件著作权，后美某公司撤回该次起诉，将图某公司、天某公司列为共同被告重新起诉（即本案诉讼）。本院认为，被诉侵权软件系红外热像仪内置软件，侵权比对需要复杂的技术分析乃至借助专业机构，不能简单以美某公司公证购买被诉侵权产品就认为其知道或者应当知道权利受到损害。并且，即便以美某公司公证购买被诉侵权产品的时间即2018年2月7日，作为权利人知道或者应当知道权利受到损害的时间点，诉讼时效也应从下一日即2018年2月8日开始计算。美某公司于2021年2月7日对图某公司提起诉讼，此时并未超过诉讼时效，且该起诉行为导致诉讼时效中断。美某公司撤诉后，于2021年8月3日重新起诉图某公司，由于前一次起诉已导致诉讼时效中断，诉讼时效应从2021年2月7日中断事由（即起诉）终结后重新计算。因此，至2021年8月3日美某公司重新起诉，并未超过重新计算的三年时效期间。美某公司是在对图某公司2021年2月7日提起诉讼后，发现天某公司与图某公司同样生产、销售被诉侵权产品，美某公司知道或者应当知道天某公司侵权行为的时点，应为2021年2月7日之后。因此，美某公司于2021年8月3日将天某公司列为共同被告起诉，也未超过诉讼时效。综上所述，一审法院认定美某公司在本案中的起诉未超过诉讼时效并无不当。天某公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　（二）关于美某公司是否享有权利软件的著作权
　　天某公司主张，权利软件为美某公司与第三方共同研发，故美某公司并非权利软件的著作权人。
　　2020年修正的著作权法第十二条第一款规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”著作权司法解释第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”本案中，美某公司已提交权利软件的源代码以及设计文档、开发文档等研发过程的证据，英某公司于2022年1月15日向美某公司出具的《授权书》亦载明，英某公司作为权利软件的共同著作权人，授权美某公司可以美某公司名义单独就侵害权利软件著作权的行为提起诉讼并有权受领全部赔偿款。天某公司未提供证据推翻上述事实。因此，美某公司享有权利软件的著作权。天某公司的相关主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
　　此外，美某公司承认，红外热像仪内置软件包含FPGA程序代码、驱动程序代码、红外库代码和嵌入式系统文件，且英某公司出具的《授权书》中笼统称英某公司与美某公司为权利软件的共同权利人，并未对红外热像仪内置软件各部分作出特别区分或说明。因此，一审法院将美某公司在本案中主张权利的FPGA程序、电池电量检测驱动程序、温度传感器驱动程序、红外库压缩算法程序作为一个权利软件进行分析处理，并无不当。美某公司有关上述四个部分软件应分别视为四项软件著作权进行保护的主张，缺乏事实依据，且既与其在侵权比对中的有关整体比对、综合考量的主张存在矛盾，又不影响本案侵权民事责任的承担，本院对此不予支持。
　　（三）关于图某公司、天某公司是否实施了侵害涉案权利软件著作权的行为
　　计算机软件著作权侵权通常以“实质性相似+接触”为判断标准。其中，“实质性相似”指被诉侵权软件与权利软件无实质上的差别，“接触”指被诉侵权人实际接触权利软件或者具备接触权利软件的可能性。
　　1.关于“接触”问题
　　在案证据显示，图某公司的法定代表人、执行董事，天某公司法定代表人兼总经理梁某于2008年8月起在美某公司任职，其离职时担任美某公司的总经理职务；图某公司、天某公司的监事陈某于2012年9月起在美某公司任职，担任区域经理。2016年7月，梁某、陈某从美某公司离职，与该二人一起从美某公司离职的还有美某公司多名销售部、工程部人员。基于上述情况，图某公司、天某公司具备接触权利软件的可能性。
　　2.关于“实质性相似”问题
　　天某公司主张，被诉侵权软件与权利软件不构成实质性相似，具体理由包括：一审法院对FPGA程序的鉴定方法错误；温度传感器及电池电量传感器驱动代码应适用开源协议；红外库压缩算法代码不具备独创性。
　　2023年修正的民事诉讼法第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”2022年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该司法解释第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定：“人民法院依法要求当事人提交有关证据，其无正当理由拒不提交、提交虚假证据、毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用行为的，人民法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。”根据上述规定，并结合计算机软件的特点，在进行计算机软件著作权的侵权判断时，一般而言，将权利软件与被诉侵权软件进行源代码比对是判定二者是否相同或实质性相似的常用途径和直接依据。但是，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必要环节，根据个案具体情况，即使不进行源代码比对，也可以通过其他方式进行综合判断，例如通过一系列间接证据相互印证两者实质性近似的事实成立具有高度盖然性，且在此过程中，应结合权利人与被诉侵权人的举证责任加以综合分析判断。本院具体分析如下：
　　第一，关于FPGA程序。首先，一审法院明确向天某公司释明其应提供源代码进行侵权比对，天某公司始终拒绝提供源代码进行比对。在此情况下，司法鉴定机构将提取的天某公司被诉侵权产品（H30、H60红外热像仪）设备电路存储器中FPGA程序执行代码，与美某公司3款权利产品的FPGA程序源代码生成的执行代码进行比对。其次，根据《鉴定意见书》中鉴定过程的记载，天某公司、美某公司对鉴定检材、取证方案和鉴定方案均无异议，且双方技术人员与律师全程在场监督代码提取过程，现场确认编译方案。最后，鉴定机构在去除无关代码后，测试得到被诉侵权产品中FPGA程序执行代码与3款权利产品生成的执行代码的相似度最低为91.98%，最高达到93.83%。综合上述情况，在天某公司拒绝提交被诉侵权产品源代码，且其在一审司法鉴定过程中对鉴定检材、鉴定方法均未提出异议并全程监督的情况下，对其主张一审法院对FPGA程序的司法鉴定方法错误，本院不予支持。
　　第二，关于电池电量检测驱动程序和温度传感器驱动程序。首先，司法鉴定机构将从天某公司被诉侵权产品（H30、H60红外热像仪）中提取的电池电量检测驱动程序和温度传感器驱动程序，进行反汇编获得的反汇编代码，分别与从2款美某公司权利产品获得的电池电量检测驱动程序的反汇编代码，以及美某公司提供驱动源代码形成的工程文件后再生成的反汇编代码进行比较，检测得到被诉侵权产品（H30、H60红外热像仪）的电池电量检测驱动程序的反汇编代码与美某公司2款权利产品生成的反汇编代码的相似度均为91.22%，与美某公司电池电量检测驱动程序源代码形成的工程文件后再生成的反汇编代码的相似度亦均为91.22%；被诉侵权产品（H30、H60红外热像仪）中的温度传感器驱动程序的反汇编代码与美某公司温度传感器驱动程序源代码形成的工程文件后再生成的反汇编代码的相似度均为94.33%。可见，被诉侵权软件的电池电量检测驱动程序和温度传感器驱动程序与权利软件高度相似。其次，本案系针对权利软件的著作权侵权纠纷，而非合同纠纷。即便权利软件受到GPL开源协议约束，也不代表美某公司必然不能就其有独创性贡献的部分享有著作权，而天某公司并未提供证据证明美某公司通过GPL开源协议已放弃享有著作权。综合上述情况，被诉侵权软件的驱动程序部分与权利软件高度相似，在缺乏其他证据的情况下，对天某公司以电池电量检测驱动程序和温度传感器驱动程序适用开源协议为由的不侵权抗辩主张，本院不予支持。
　　第三，关于红外库压缩算法程序。首先，司法鉴定机构将从被诉侵权产品（H30、H60红外热像仪）提取的红外库文件编译获得的代码，与美某公司提供的红外库文件编译获得的代码进行对比，被诉侵权软件与权利软件的相应文件或完全一致，或仅函数名、变量名、变量类型稍有修改，其余主体及算法逻辑流程完全一致。其次，司法鉴定机构《“关于鉴定意见书意见”的回函》就天某公司提交的第三方源代码以及权利软件红外库部分的独创性进行了回应。该回函认为，天某公司提供的证据不足以否定美某公司相应代码中24.39%部分的独创性，且天某公司、美某公司的文件反编译后代码仅5个变量定义稍有修改，有效逻辑代码相似度达到100%，相似部分包含上述24.39%的独创性代码。综合上述情况，被诉侵权软件的红外库文件与权利软件高度相似，在缺乏其他证据的情况下，对天某公司以红外库压缩算法程序不具备独创性为由的不侵权抗辩，本院不予支持。
　　第四，被诉侵权软件的系统文件中包含美某公司的特征性字符“cav600”“yfcam-qt”，H60型号的被诉侵权产品在司法鉴定机构使用H60型号自带文件启动时屏幕上会出现美某公司的商标“*”。美某公司的特征性字符和标识出现在被诉侵权软件中，进一步佐证被诉侵权软件与权利软件两者实质性相似。
　　综上所述，根据一审司法鉴定意见，图某公司、天某公司生产、销售的被诉侵权产品内置的FPGA程序、电池电量检测驱动程序、温度传感器驱动程序、红外库压缩算法程序与权利软件高度近似，且被诉侵权软件的系统文件中包含美某公司的特征性字符和标识。天某公司在整个鉴定过程中均拒绝提供其源代码进行比对，其主张被诉侵权产品的内置软件系自行开发，但却未提供任何软件研发的过程文档，也未对为何双方软件如此高度相似，为何被诉侵权产品的系统文件中出现美某公司的特征字符，为何被诉侵权产品代码中会显示美某公司的商标等情况作出合理解释。此外，美某公司在本案中主张权利的FPGA程序、电池电量检测驱动程序、温度传感器驱动程序、红外库压缩算法程序系为实现红外热像仪特定功能而设计的程序模块，彼此之间存在紧密的功能关联和数据交互，共同构成一个完整的红外热像仪内置软件系统，因此，被诉侵权软件的整体与权利软件构成实质性相似。
　　3.关于图某公司、天某公司的被诉侵权行为侵害了美某公司的哪些具体权利
　　根据2020年修正的著作权法第十条、计算机软件保护条例第八条的规定，计算机软件著作权人享有署名权、复制权和发行权等。署名权是表明开发者身份，在软件上署名的权利；复制权是将软件制作一份或者多份的权利；发行权是以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利。
　　本案中，图某公司、天某公司的被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似，图某公司、天某公司具有通过梁某、陈某等接触权利软件的可能性，本案符合“接触+实质性相似”的侵权认定条件。图某公司、天某公司未经美某公司许可，以生产经营为目的，擅自生产、销售包含FPGA程序、电池电量检测驱动程序、温度传感器驱动程序、红外库压缩算法程序的红外热像仪内置软件，且被诉侵权产品中的屏幕界面显示“天铂红外手持式设备机器软件”，因此，图某公司、天某公司侵害了美某公司就权利软件享有的复制权、发行权和署名权。
　　（四）关于图某公司、天某公司应承担何种民事法律责任
　　1.关于一审法院确定的赔偿数额是否适当
　　美某公司上诉主张，一审判决确定的赔偿数额过低，本案应适用惩罚性赔偿。天某公司则主张，权利软件在红外热像仪产品的总价中占比很小，一审判决确定赔偿数额过高。对双方的上述主张，本院具体分析如下：
　　（1）关于图某公司、天某公司因被诉侵权行为所获利益的计算
　　2020年修正的著作权法第五十四条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”著作权司法解释第二十四条第一款规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。”该条第二款规定：“发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”
　　首先，关于被诉侵权产品的具体范围。在案证据证明，图某公司、天某公司生产、销售的H30、H60型号的红外热像仪的内置软件与权利软件构成实质性相似。天某公司自认，HN30型号、HN60型号分别与H30型号、H60型号实质为同一产品。因此图某公司、天某公司生产、销售的H30、H60、HN30、HN60型号红外热像仪均为被诉侵权产品，相关销售金额均应计入侵权损害赔偿计算范围。
　　其次，关于被诉侵权产品的销售金额。因天某公司始终拒绝提交其与图某公司的财务账册，美某公司无法获取该两公司完整的被诉侵权产品销售数据。美某公司根据调取的投标材料及对应发票，制作了被诉侵权产品销售金额统计表和销售情况统计表。二审庭审中，美某公司认可其中2笔交易（共计H30型号163台，对应金额为2768984.8元）存在重复计算，应从2021年之前的交易中扣除。天某公司对上述表格中所列信息包括交易金额等无异议，但认为部分交易并非销售被诉侵权产品，对此美某公司作出了回应。本院认为，美某公司统计表中所列入的交易，除对应的发票、合同之外，还有包括了供货业绩清单、产品检测报告、货物配置表以及用户盖章的货物验收单和意见反馈表等图某公司、天某公司对外提供的投标资料，图某公司、天某公司理应对上述投标资料的完整性、真实性负责，对上述材料应完整看待，天某公司对其所主张的不应列入被诉侵权产品销售额的交易情况未举证证明，故其对该部分交易所提异议均不能成立。针对天某公司所主张的图某公司的销售数据存在重复计算，本院认为，第一，前已述及，天某公司始终拒绝提交其与图某公司的财务账册，美某公司系根据调取的投标材料及对应发票反映的销售被诉侵权产品情况进行统计，仅为图某公司、天某公司对外销售的一部分。第二，天某公司虽然为图某公司的股东，但两公司各自属于独立的民事主体，且图某公司销售给天某公司的被诉侵权产品数量，与天某公司对外转售被诉侵权产品的数量不一致。鉴此，对该部分金额不予扣除。综上，对前述美某公司提交的被诉侵权产品销售金额统计表和销售情况统计表，扣除2笔交易共计2768984.8元，得到图某公司、天某公司在2021年前销售被诉侵权产品的总金额为170268198.2元；天某公司在2021年后销售被诉侵权产品的总金额为11912407.8元。
　　再次，关于被诉侵权软件利润率的确定。天某公司认可其净利润率为33.1%。根据在案证据显示的数家上市公司披露的信息，红外成像仪领域的毛利率通常在40%-60%之间，鉴于图某公司成立后5个月即开始销售H30型号红外成像仪，系以故意侵权方式复制、发行权利软件并因此节省了相应研发成本，在确定被诉侵权产品的利润率时可以整体销售利润率为基础并适当提高，故本院酌定以50%作为计算图某公司、天某公司被诉侵权产品的销售利润率。
　　最后，关于被诉侵权软件贡献率的认定。美某公司主张软件贡献率占红外热像仪产品利润的50%，天某公司认为占比为0.5%。鉴于软件功能是决定红外热像仪性能的核心要素，综合考虑图某公司、天某公司侵权行为的性质、被诉侵权软件与权利软件高度相似等因素，美某公司主张权利软件对被诉侵权产品利润的贡献率为50%相对比较合理，本院予以支持。
　　（2）关于本案应否适用惩罚性赔偿及计算方式
　　根据2020年修正的著作权法第五十四条第一款的规定，对故意侵犯著作权情节严重的，可以按照根据因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定的数额，以一倍至五倍给予赔偿。根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款的规定，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。根据该司法解释第三条第一款、第二款第三项的规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素；被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意。根据该司法解释第四条第一款、第二款第五项的规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素；被告侵权获利或者权利人受损巨大的，人民法院可以认定为情节严重。根据该司法解释第五条第一款的规定，人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数；该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。根据该司法解释第六条第一款的规定，人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。根据上述规定，本案应适用惩罚性赔偿。具体理由如下：
　　第一，美某公司明确主张适用惩罚性赔偿。美某公司在本案一审诉讼中主张3倍的惩罚性赔偿，并提出以侵权获利作为计算赔偿基数。二审中，美某公司主张惩罚性赔偿倍数为5倍，同时声明最终赔偿金额以一审诉讼请求1亿元为上限金额。
　　第二，图某公司、天某公司具有明显的侵权故意。图某公司、天某公司的法定代表人梁某曾经在美某公司任职近8年，2016年7月离职时担任美某公司的总经理；图某公司、天某公司的监事陈某曾经在美某公司担任区域经理。该二人知道或者应当知道美某公司对其红外热像仪产品享有著作权的基本事实，图某公司、天某公司亦有通过其法定代表人梁某、高级管理人员陈某接触涉案权利软件的可能性，故本案依法可以认定图某公司、天某公司具有侵权故意。
　　第三，图某公司、天某公司侵权情节严重。图某公司、天某公司的法定代表人梁某从美某公司离职前已经作为财务负责人、联络人申请设立竞业公司，即杭州天某公司（图某公司的前身）。2016年12月，图某公司成立不到5个月即与孝感某公司运维部检修分公司签订了销售被诉侵权产品的合同。被诉侵权行为持续时间长，2021年9月，一审审理过程中，天某公司仍在就被诉侵权产品向国某北京市某公司、国某浙江省某公司投标。经一审法院多次释明，天某公司拒绝提交被诉侵权软件的源代码进行司法鉴定，拒绝提交其与图某公司的财务账册以查明侵权违法所得，故本案依法可以认定图某公司、天某公司侵害涉案著作权情节严重。
　　第四，关于本案惩罚性赔偿基数及最终赔偿数额的计算。2020年修正的著作权法自2021年6月1日起施行，此前著作权法并未就惩罚性赔偿作出规定。民法典于2021年1月1日起施行。民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”因此，2021年1月1日之前的侵权行为，发生在民法典和2020年修正的著作权法施行之前，当时法律并未规定著作权惩罚性赔偿制度，故对该段时间的行为原则上不适用惩罚性赔偿。针对天某公司的被诉侵权行为，2021年1月1日之前发生的，在能够区分计算的情况下，可不适用惩罚性赔偿，只计算补偿性赔偿。2021年1月1日之后的侵权行为，适用惩罚性赔偿。
　　本院认为，在确定知识产权侵权惩罚性赔偿的倍数时，除了需要考虑侵权人的主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等基本因素外，还应将侵权人逃避法律追责的可能性作为裁量因素，对于侵权手段隐蔽、侵权证明难度大、侵权行为被发现和查证的客观概率显著降低的情形，可适当提高惩罚性赔偿的倍数。
　　经查，图某公司、天某公司在2021年1月1日之前，针对销售被诉侵权产品的销售金额合计为170268198.2元，该部分仅适用补偿性赔偿，以销售利润率50%、被诉侵权软件的贡献率占红外成像仪整个产品销售利润50%计算，得到的侵权获利为42567049.55元（170268198.2×50%×50%）。
　　2021年1月1日后，天某公司被诉侵权产品的销售金额合计为11912407.8元。该期间天某公司的侵权获利为2978101.95元（11912407.8×50%×50%），此部分既作为补偿性赔偿数额，也应依法作为适用惩罚性赔偿的基数。综合考虑天某公司具有明显侵权故意、侵权情节恶劣等加重责任的考量因素，以及被诉侵权软件系内置于硬件设备中，被诉侵权产品主要通过招投标形式向特定客户销售，侵权隐蔽性较高，证明难度较大，侵权行为被发现和查证的概率相对较低，本院决定以天某公司2021年1月1日之后销售被诉侵权产品的获利为基数，适用3倍惩罚性赔偿（2978101.95元×3=8934305.85元）。该惩罚性赔偿数额加上同期的补偿性赔偿数额，合计11912407.8元（2978101.95元+8934305.85元）。该赔偿数额与2021年1月1日之前的仅适用补偿性赔偿部分的侵权获利42567049.55元，合计为54479457.35元。故此，本案图某公司、天某公司应赔偿美某公司经济损失54479457.35元。
　　（3）关于美某公司主张的合理开支
　　美某公司在本案中主张其因制止被诉侵权行为所支付的合理开支共计1196204元，其中包括美某公司单方委托鉴定费8万元、诉讼财产保全责任保险费2.55万元、律师代理费50万元、公证费1.65万元、调查取证差旅费12204元、司法鉴定费31万元，公证购买产品费用25.2万元等。
　　一审法院考虑本案的诉讼标的、复杂程度及代理律师实际付出的工作量等因素以及美某公司实际支付的鉴定费、保险费、差旅费及侵权产品购买费用等，酌情支持美某公司合理开支合计1010500元并无不当，本院对此予以维持。
　　民法典第六十七条第一款规定：“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担。”2022年12月29日，图某公司被天某公司吸收合并，故图某公司在本案中应承担的侵权责任由天某公司承担。
　　（4）关于天某公司应否承担消除影响、赔礼道歉的法律责任
　　软件保护条例第二十三条规定：“在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。
　　本案中，天某公司虽然存在侵害美某公司就权利软件享有的署名权的行为，但侵权行为主要造成财产性损失，美某公司并未举证证明天某公司的被诉行为对美某公司的商誉或名誉造成显著损害。因此，一审法院未支持美某公司有关判令天某公司在《法治日报》《中国电力报》显著位置上刊登声明，向美某公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，并无明显不当，本院予以维持。
　　综上所述，一审判决认定事实基本正确，适用法律存在部分错误；美某公司的上诉请求部分成立，予以支持；天某公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第六十七条第一款、第一百八十八条、第一百九十五条第三项、第二百零一条、第二百零二条、第一千一百八十五条，2020年修正的《中华人民共和国著作权法》第十条、第十二条第一款、第五十四条第一款，2013年修订的《计算机软件保护条例》第八条、第二十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，2020年修正的《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十四条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第一条第一款、第三条第一款及第二款第三项、第四条第一款及第二款第五项、第五条第一款、第六条第一款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条，2023年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项，2022年修正的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款之规定，判决如下：
　　一、维持浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01知民初635号民事判决第一项；
　　二、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01知民初635号民事判决第三项；
　　三、变更浙江省杭州市中级人民法院（2021）浙01知民初635号民事判决第二项为：浙江天某公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州美某公司经济损失54479457.35元以及为制止侵权行为所支付的合理开支1010500元；
　　四、驳回杭州美某公司的其他诉讼请求；
　　五、驳回浙江天某公司的上诉请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的，应当依照2023年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　一审案件受理费547781元，由杭州美某公司负担247781元，由浙江天某公司负担300000元。一审保全费5000元，由浙江天某公司负担。
　　二审案件受理费584591.52（472728.52+111863）元，由杭州美某公司负担259591.52元，浙江天某公司负担325000元。杭州美某公司已预交472728.52元，应退213137元；浙江天某公司已预交111863元，应补交213137元。
　　本判决为终审判决。