编者按
　　公平竞争是市场经济的基石，也是统一大市场建设的核心支撑。2026年中国公平竞争政策宣传周之际，《数字法治》编辑部紧扣“统一大市场公平竞未来”的活动主题，在最高人民法院民事审判第三庭、知识产权法庭的指导与支持下，聚焦数据不正当竞争行为认定、体育赛事转播权市场的反垄断规制、开源生态竞争的垄断风险等前沿议题，邀请专家撰写一组兼具理论深度与实践关切的学术文章，以竞争法治研究助力统一大市场建设，为营造公平、透明、可预期的市场竞争环境提供有益参考。
　　（本组文章在微信公众号进行网络首发，并将在《数字法治》2026年第5期刊发）
　　内容提要：随着开源技术的商业化和生态化发展，开源模式已由开放共享的协作创新形态演进为覆盖技术生产、项目治理和商业应用的生态系统。对开源生态垄断风险的分析，应超越现有以合同理论为主的私法逻辑，引入以市场公平竞争秩序维护为核心目标的竞争行为规制逻辑，实现私法治理与竞争法治的融合。开源生态的零定价特征使现行以价格为主要指征的需求替代分析在界定相关市场时面临挑战，特别是在开源生态的相关市场、市场支配地位以及竞争损害分析中，现有分析指标的可用性不足。分析范式亟须从价格导向转向生态导向，即从市场份额和市场集中度等量化绝对指标，转向生态控制力等相对性指标。为此，针对开源模式形成的生态系统竞争治理，需以鼓励创新与公平竞争相协调为目标，探索开源生态反垄断合规指引与“守门人”制度的梯度治理框架，以保障开源生态健康可持续发展。
　　关键词：开源模式 开源生态 垄断风险 生态控制力 梯度治理
　　目次
　　一、问题的提出
　　二、开源治理从私法规制到公私共治的逻辑转换
　　（一）从开源模式到开源生态的市场结构演进
　　（二）开源模式私法治理现状和局限
　　（三）开源生态反垄断规制的可能和理论基础
　　三、开源生态中反垄断分析框架的适用困境
　　（一）开源生态特征对相关市场界定的影响
　　（二）开源生态控制力对市场支配地位认定的影响
　　（三）开源生态中竞争损害的识别困境
　　四、开源生态垄断风险的梯度治理框架
　　（一）鼓励创新与市场公平竞争协调的治理目标
　　（二）制定开源生态反垄断合规指引
　　（三）建立开源生态“守门人”制度
　　一、问题的提出
　　开源已被纳入我国创新体系和数字产业政策体系。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》明确提出“推进开源体系建设，完善开源运行机制”。2026年《政府工作报告》进一步提出“支持人工智能开源社区建设，促进开源生态繁荣”。《国务院关于深入实施“人工智能+”行动的意见》亦专设“促进开源生态繁荣”条款，将开源生态建设上升为数字产业发展战略的重要组成部分，为开源生态建设提供了顶层政策指引。
　　开源软件发展之初，因其开放、协作和共享的特征，常被视为打破专有软件垄断、促进技术创新与市场竞争的重要力量。但随着开源项目的商业化与生态化程度不断加深，开源技术也逐渐显现出集中趋势与垄断风险。
　　近年来，全球涉及开源的司法与执法案例显著增多。2026年7月2日，欧盟法院对“谷歌安卓反垄断案”作出判决，认定谷歌滥用安卓操作系统市场支配地位，全面驳回谷歌上诉，维持普通法院判决，确认41.25亿欧元罚款。而在我国，国家市场监督管理总局于2025年以涉嫌违反《反垄断法》为由对谷歌公司立案调查；在司法层面，最高人民法院在多起涉开源案件中逐步形成有序的裁判规则。由此，开源模式的竞争风险不应再被视作偶发问题，应从反垄断法视角加以分析与治理。
　　在开源技术法律问题的理论研究中，成果主要集中在知识产权领域。譬如，以开源软件著作权、开源许可的法律性质与效力以及开源模式对知识产权治理的影响为中心，说明开放授权并未脱离著作权制度，开源的边界始终取决于权利归属与使用条件。人工智能法律研究进一步关注人工智能模型权重开放、训练数据的著作权合规以及责任认定等方面，揭示模型、代码与训练数据交织后开源客体和开源协议关系的变化。反垄断研究则主要围绕三条脉络展开：一是算法共谋与开源、闭源算法竞争等人工智能算法市场竞争风险的类型化规制；二是开源大模型引发生态集中化的反垄断监管跟进；三是平台权力扩张下开源创新机制的发展型治理。这些研究表明，开源虽有助于打破技术垄断，但仍可能出现垄断风险。
　　综上，既有研究多以开源软件、开源协议为分析对象，对于开源竞争的生态化演进及其垄断风险仍存在空白。随着开源技术的商业化和生态化发展，开源生态竞争并非仅是代码之间的替代，还取决于项目治理、生态控制和商业入口所形成的生态竞争约束。基于此，本文从反垄断法视角出发，以开源生态系统竞争为分析对象，系统审视反垄断分析框架的适用问题，分析开源生态中的垄断成因，探讨法律回应路径，以期为开源生态可持续发展提供理论支撑。
　　二、开源治理从私法规制到公私共治的逻辑转换
　　开源生态治理逻辑的转换是对治理对象生态化的制度回应。当开源不再仅是开发者之间的协作秩序时，私法理论既无法涵摄跨市场的竞争效应，也难以回应维护市场公平竞争的公共法益，治理对象的生态化转向要求治理逻辑亦应随之转换。
　　（一）
　　从开源模式到开源生态的市场结构演进
　　开源模式已由开放共享的协作创新形态演进为覆盖技术生产、项目治理和商业应用的生态系统。理解开源生态系统的形成逻辑，首先需要区分生产方式的开放与商业模式的演进，二者分别代表了开源技术的生产方式与市场组织的发展模式。若混为一谈，难免产生“开源即免费”的谬误。前者解释技术如何形成、传播和改进，后者表明技术如何建立交易关系、配置市场资源并形成市场竞争关系。
　　生产方式的开放是开源模式区别于传统闭源模式的基本特征，其开放共享理念倡导代码、技术的共享与分布式协作，在技术供给层面降低了市场主体参与研发的准入门槛。权利人通过开源协议预先允许不特定主体使用、修改和再分发代码，使分散的开发者能够共享已有成果并继续贡献。开放源代码促进会（OSI）所确立的开源定义，同样允许开源软件用于商业目的——开源软件本身也可以盈利。开放所指向的是技术使用和再传播的自由，并不排斥围绕软件形成有偿交易。
　　开源生产方式的可行性可以参考尤查·本科勒（Yochai Benkler）提出的同侪生产理论，其以交易成本理论为分析基础，指出数字信息产品的生产领域中存在继企业科层生产、市场价格生产之外的第三种生产组织形态。与传统企业依靠层级指令分配任务、市场依靠价格信号配置资源的机制不同，同侪生产依靠分散个体的自愿参与和分布式协同推进产出，参与者基于模块化的任务体系自主选择贡献内容，以技术声望、社区认同与使用需求为核心激励，最终产出成果向全社会开放共享。Linux内核及全球各类开源社区的协作实践均印证了开源生产模式的可行性，其通过开放的组织形态大幅降低了技术研发的协同成本，也在供给层面消解了传统闭源模式下的技术获取壁垒。因此，开源生产方式直接改变的是技术供给过程：源代码复制的边际成本较低，标准化开源协议又减少了逐一取得授权的交易成本，市场主体可以在既有代码基础上继续开发，重复研发所造成的资源耗费随之降低。简言之，开源模式的优势在于私有与集体相结合的创新模式，使得开发者在公开技术成果的同时仍可获得声誉、学习机会以及关联业务收益。
　　开源市场组织的演进则属于产业竞争层面的范畴，其运行遵循市场竞争的一般规律，并不因生产方式的开放性而形成分散化的竞争格局。开源生态的成功不仅源于理想主义的情怀，也离不开商业模式的支撑。早期开源模式主要是以项目为单位、以个人开发者自愿协作为基础。代码可得以及项目分叉，降低了技术供给层面的准入门槛，也使潜在进入者能够对原项目形成一定的竞争约束。判断市场内是否存在有效竞争的关键，在于进入者能否获得与市场内经营者相当的生产条件，以及潜在进入者能否对市场内经营者形成有效约束。而开源的技术开放性提高了后来者进入市场的可能性，因而为潜在竞争提供了条件，即提升了抵消效应。但随着项目规模扩大，代码审查和版本发布需要较为稳定的决策程序，开源项目遂由个人开发者的松散协作逐渐转向专职维护者、基金会和企业共同参与的集体治理。开放社区会在持续协作中形成领导选举和争议处理机制，项目延续因而有赖于一定程度的组织化治理。
　　（二）
　　开源模式私法治理现状和局限
　　开源是一种建立在知识产权制度和合同制度上的创新协同模式。现行开源治理以著作权为权利基础，通过开源协议确定授权范围，并由社区规则维持内部协作秩序。著作权人通过开源协议向不特定使用者作出标准化授权，使用者据此依法享有复制、修改和传播的权利。使用者在协议范围内获得使用自由并履行相应义务。著作权的排他效力与开源协议的预先授权相互结合，使开源代码能够实现开放共享，同时保留权利人对开放条件的控制。
　　开源模式发展至今，私法治理的作用至关重要。德姆塞茨（Demsetz）的产权理论表明，公开资源的使用权限有助于行为主体形成稳定预期。开源生态中的权利界定同样如此，明确的著作权归属使权利人能够作出有效协议，开源协议的法律约束则为使用者提供稳定的预期。在此基础上，开源协议的功能进一步延伸至社区治理。作为一种普遍承认且共同遵守的约束开源社区的方法，以开源许可证为核心的行为准则和贡献规则属于典型的社群规范，其通过自发性自治规则以互惠约束机制实现社群自治。社区在此基础上形成代码贡献、审查和版本维护规则，使分散参与者能够围绕同一项目展开持续协作。可见，开放式创新更加关注知识的流动自由，让各方参与者在知识流动的过程中各取所需，创造新的价值。
　　我国在司法实践中承认了开源协议的合同性质和法律效力，为开源协议的履行、违约责任和侵权救济提供了确定依据。对于开源协议的法律属性，学界存在合同和单方允诺等不同解释路径；通说认为，开源协议属于附解除条件的合同。开源代码虽然可以被公众自由取得，但其使用仍然受到开源协议规定的权利边界约束。开源协议的履行、违反协议的法律后果以及司法救济，均需通过知识产权和合同制度加以确定。
　　然而，随着开源模式向生态系统演进，其形成的利益关系和治理问题日益复杂，难以通过既有私法治理得到充分回应。其治理局限可从调整范围和救济范围两方面展开分析。
　　私法调整范围难以涵摄开源生态治理需求
　　私法通过权利义务和法律关系确定行为边界。其中，著作权法调整受专有权利控制的复制、修改和传播行为，而合同法调整当事人通过意思表示形成的权利义务。合同相对性使合同义务原则上由当事人承担，也使合同请求权原则上由当事人行使，既保护意思自治，又使责任保持清晰。著作权人可以要求使用者遵守协议，使用者也可以根据协议主张已经取得的代码利用权限。没有相应著作权且未与行为人形成合同关系的第三人，通常难以直接请求其承担违约责任。根据我国《民法典》第522条第2款的规定，第三人获得针对被许可人请求权的重要前提之一，是法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务。而从我国现行法律和开源许可协议的相关条款来看，并无这类授权。这属于合同制度本身的效力边界，协议可以保护当事人约定的开放利益，却不能当然赋予所有受影响主体以独立的请求权。开源生态中的生态控制力可能超出这一效力范围。开源项目主导者可以通过多种方式影响其他经营者。部分经营者没有直接使用相关代码，也可能因兼容条件变化、替代项目减少或者转换成本提高而受到影响。当开源基金会或社区具备广泛影响力时，其所作出的规则调整、合规决策不再局限于社区内部，而是具有事实上的外溢效力。合同相对性可以确定谁承担合同义务，却无法单独判断这种外部影响是否限制市场竞争。
　　此外，随着商业模式的演进，SSPL、BSL等新型开源协议的兴起进一步放大了私法规制的盲区。这类新型协议虽冠以开源之名，却通过限制云部署和商业使用等方式实质上收窄了开放范围，使开源的标准趋于模糊。但在私法治理层面，对于这类协议是否通过限制性条款排除、限制竞争，仍存在一定规制空白。同时，传统围绕代码建立的私法治理框架在面对模型、数据、算法等复合客体时并不能全然适用，开源协议效力边界的厘清需要超越私法视角。
　　2.私法救济难以承载竞争秩序维持功能
　　私法救济以具体权利受损为起点，合同责任保护履行利益和信赖利益，著作权责任纠正未经许可的复制、修改和传播行为。权利人主张救济时，需证明其权利基础、被告行为以及相应损害。开源协议被违反时，权利人可以根据具体责任基础请求停止侵害、继续履行或者赔偿损失。我国相关裁判对此也有所体现，法院主要审查了著作权归属、GPLv3开源协议的合同效力、项目管理人的诉权、授权终止和侵权责任，通过停止侵害和损害赔偿保护权利人的合法权益。然而，竞争损害与个体权利损害并非总是同时发生，以违约和侵权为中心的私法救济难以应对没有直接权利侵害的竞争损害。由此可见，私法治理与竞争法治理具有不同的调整任务：知识产权法和合同法负责确定代码利用的权利基础，竞争法则需审查影响市场竞争秩序的排他性行为。因此，需为开源生态构建私法治理与竞争法治理的融合框架。
　　（三）
　　开源生态反垄断规制的可能和理论基础
　　1.开源生态的创新导向与反垄断法鼓励创新的目标相契合
　　开源生态具有明显的创新竞争导向，与我国《反垄断法》所明确的鼓励创新的立法目标相契合。创新竞争是市场主体围绕技术路线、项目改进和商业应用持续提出替代方案的竞争过程，也是促使经营者增加研发投入和改进技术的重要激励机制。熊彼特（Joseph A.Schumpeter）重视创新带来的创造性破坏效应及其收益，认为一定的利润预期和企业规模有助于经营者承担高风险研发从而激励创新；阿罗（Kenneth J.Arrow）则指出，垄断者引入新技术可能替代其原有收益，因而未必具有充分的自我革新动力。因此，市场竞争对创新的影响取决于产业发展阶段、企业间的技术差距和创新投入方式。在此过程中，反垄断可以发挥平衡创新收益与竞争压力的作用，以维持开源生态的可持续创新竞争。
　　2.开源生态的开放共享导向与反垄断法的维护市场竞争秩序目标相契合
　　开源自诞生之初就旨在打破专有垄断、实现开放共享，这与反垄断法维护市场竞争秩序的目标相契合。二者在价值取向上一致，反垄断法所保护的并非特定竞争者，而是市场竞争机制的有效运行。竞争过程的有效运行，有赖于经营者能够依据自身判断进入市场、选择交易对象并决定竞争方式。市场进入自由、交易选择自由与竞争方式自由，共同构成竞争秩序的核心内容。开源生态所涉竞争损害未必伴随价格上涨，可能表现为市场进入受限和创新抑制，维护公平竞争秩序因而构成反垄断法介入开源生态的规范基础。保护市场公平竞争，作为我国《反垄断法》第1条所明确的立法目的，具有独立于保护消费者利益与社会公共利益的地位。质言之，开源的开放共享与反垄断的竞争秩序保护，指向同一种市场状态：由多元主体自由进入、自主决策所构成的开放性竞争格局。
　　3.开源生态系统竞争的理论基础
　　随着人工智能与云服务的兴起，算力、数据、模型与云部署被连接为全栈式竞争，开源成为覆盖生产、分发与基础设施的完整生态体系，竞争范围由单个项目逐渐扩展至围绕技术形成的开源生态系统。詹姆斯·穆尔（James F.Moore）提出的商业生态系统理论打破了以行业划分为前提的传统竞争观，主张现代市场竞争已转向由多元主体共同构成的生态格局。当前，开源竞争同样转向生态组织与产业落地能力。竞争的关键已不再只是拥有更多模型、更多代码仓，而是有效地组织项目、汇聚开发者、对接底层能力与应用场景，并将技术推向工程化和产业化落地。例如，开源模型的价值通常会随着开发者参与和下游应用增加而提高，同时也更容易吸引新的技术贡献和商业投入，实现交叉网络效应。
　　然而，开源并不意味着自由平等，仍可能存在潜在垄断风险。从形式上看，开源协议使后来者能够在较低交易成本下取得代码，复制的边际成本接近于零。但是，当开源模式演进为生态系统后，其竞争约束发生变化。生态主导者通过基础设施与商业渠道等方式掌握了关键节点，潜在竞争者即便能够免费取得代码，也未必能够复制所需的生产资源与商业渠道。因此，唯有将竞争分析置于开源生态层面，才能准确把握开源竞争的规制边界。
　　生态控制力是开源生态垄断风险的具体表现，其由生态力量的积累转化而来。范登布姆（Jasper van den Boom）讨论的“生态力量”是指凭借既有市场地位，通过多产品生态进入相邻市场或巩固其在现有市场中地位的跨市场力量。结合开源生态的运行结构，开源生态控制力这一概念可以界定为：经营者凭借其既有地位，通过控制项目治理、生态接入、互操作性、技术标准、基础设施和商业渠道等方式，影响其他主体进入生态、利用技术和商业变现，并由此将生态力量扩展至相邻市场或者巩固现有市场地位的能力。生态主导者通常位于连接技术、产品和用户之间的关键位置，其市场力量可能来自规则制定和节点控制。
　　由此观之，从开源项目到开源生态的变化主要反映的是竞争范围的扩展。开源领域的竞争已超出单一代码维度，转而表现为生态层面的主导权争夺。项目层面的技术竞争仍然存在，但其竞争结果越来越受到生态控制力的影响。反垄断分析也需要相应调整观察范围，既要考察软件和代码层面的竞争，也要考察围绕开源项目形成的生态力量。否则，开源生态中的市场力量就可能因形式上的开放免费而被低估。
　　三、开源生态中反垄断分析框架的适用困境
　　现行反垄断分析通常沿着相关市场界定、市场支配地位认定和竞争损害识别展开。开源生态的特征使以价格为核心的相关市场界定方式受到影响。开源生态控制力又削弱市场份额的证明力，使开源生态形成的市场力量难以被准确识别。开源生态中的竞争损害分析同样面临创新损害和消费者福利的识别困境。
　　（一）
　　开源生态特征对相关市场界定的影响
　　相关市场界定是反垄断分析的起点，为后续的市场支配地位认定划定市场范围。在平台经济时代，针对平台的零价格特征及非价格竞争手段给传统相关市场界定方式带来的适用难题，学界已经展开充分讨论，分析重点逐渐从价格扩展至质量、功能、选择和创新等非价格因素。不过，开源模式与平台经济存在一定区别，二者虽都具有零价格特征，但形成逻辑并不相同。平台经济零价格的本质是采用交叉补贴模式，平台在用户端以零价格为主流，付费端仍存在可识别的价格信号。用户实际上以点击量、关注度等数据作为对价，由广告商或平台内经营者支付价格成本；其虽为非价格对价，但仍存在可量化的间接经济关系。而开源模式的零价格最初是开源精神的体现，开源运动以开放共享和技术自由为目标，其诞生即源于对专有软件的抗议。同样，零价格也是开源协议义务的体现，而非商业获客行为。开源同样存在非货币对价，如开源义务、使用成本。但开源生态中的对价无法通过市场价格机制传导，与平台经济的非价格对价存在本质区别。因此，平台经济与开源生态的形成逻辑决定了二者在相关市场界定方式上的不同。对开源生态开展相关市场界定不能简单照搬平台经济的分析逻辑，开源生态的零价格特征会对该工具的适用形成直接影响。
　　1.传统以价格指标为中心的相关市场界定方式失灵
　　传统反垄断分析通常以替代性分析为核心，借助商品市场、地域市场等的供给与需求变化考察消费者是否转向其他商品。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中列举了在相关商品市场中进行替代性分析的考虑因素，例如，通过观察消费者在价格上涨时是否转向替代品，直接判断商品之间的替代关系。然而，这种以价格为核心的传统相关市场界定方式在开源零价格场景下面临适用困境。
　　假定垄断者测试作为全球反垄断执法中相关市场界定的标准工具，可以通过SSNIP测试进行替代性评估。SSNIP测试通过检验一个假定垄断者能否通过小幅但显著且非临时性的涨价实现盈利，来判断两组产品之间是否构成需求替代。其逻辑依据在于价格是竞争的核心变量，消费者对价格变动的反应揭示了产品之间的替代关系，进而框定相关市场的边界。然而，当产品以零价格提供时，从零到任何正价格的变动均属幅度无穷大的涨价，SSNIP测试在现行价格水平上假设涨价的分析方式，面对零价格模式不再具有意义。
　　我国司法裁判明确，以零价格或非价格竞争为主的市场，可采用质量下降型假定垄断者测试，即SSNDQ测试。SSNDQ通过考察假定垄断者小幅、显著且非暂时地降低产品质量时，需求者是否转向其他产品，以此划定市场边界。SSNDQ等非价格变量测试可以避免零价格困境，但这些替代方法在开源场景中同样面临适用困境。开源项目的质量涉及用户量、代码可靠性、社区活跃度、版本迭代速度、漏洞修复速度等多维因素，难以综合量化为可评估指标。适用SSNDQ开展非价格因素的定量分析较为困难，只能采用定性分析，而定性分析又具有较强的主观性和不确定性。因此，SSNDQ测试在理论层面具有可操作性，但实践困难在于质量难以量化为单一可测变量、基准缺乏客观参照，使得该方法仍存在一定局限性。
　　2.开源生态系统的互补性特征削弱了相关市场界定的必要性
　　一般而言，同一生态系统中的多个商品之间存在关联和交叉，且具有较强互补性。开源生态同样如此，开源技术通常并不以独立产品形态进入市场，而是作为中间技术组件嵌入下游企业的产品与服务之中。生态系统的参与者呈现为具有多边且非通用互补性的主体，其产品配置与技术调整难以转移至其他体系。这种以互补性为主导的组织方式，决定了开源生态的竞争约束与传统单一市场存在根本差异。
　　相关市场界定方式的基础在于替代性分析，《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第4条将需求替代和供给替代确立为界定相关市场的主要方式。界定相关市场的目的在于划出对经营者行为构成直接竞争约束的替代品。然而，当开源生态内部的关系以互补为主导时，替代性分析便失去了适用对象，因为互补品之间无法通过需求替代来识别竞争约束的边界。界定多边平台相关市场的核心要素是平台两端用户的需求替代和供给替代，数字生态系统则侧重考虑系统内部各企业之间以及各类产品与服务之间的互补性，本质上削弱了界定市场的必要性和实用性。当开源生态的竞争约束并非来自单一市场内的替代品，而是来自整个生态的互补网络时，相关市场界定是否还能为开源市场力量评估提供必要的前提，就成为需要重新思考的问题。
　　（二）
　　开源生态控制力对市场支配地位认定的影响
　　市场支配地位认定的关键是判断经营者能否持续控制市场竞争条件。市场支配地位是市场力量达到较高程度的状态，传统市场力量通常表现为经营者能够将价格维持在竞争价格以上，并且不会因需求大量流失而造成提价无利可图。在零价格市场中，市场力量还可以表现为经营者将质量、选择或者创新维持在竞争水平以下。我国《反垄断法》第22条第3款将市场支配地位界定为经营者在相关市场内控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。价格控制只是市场力量的一种表现，利用生态控制和市场进入控制同样可以构成市场支配地位。生态控制力关注的是经营者能否借助关键节点影响市场竞争秩序，其范围超出了市场份额这类量化指标所能直接反映的市场力量。
　　1.市场份额与集中度指标证明力下降
　　市场份额和市场集中度是衡量市场力量的关键指标。哈佛学派建立的结构、行为与绩效范式重视市场集中对企业行为的影响，将市场份额和市场集中度作为市场力量的重要依据。芝加哥学派强调效率和潜在竞争的约束作用，认为高市场份额也可能来自较高效率和更优产品，因而需要结合其他条件判断。我国《反垄断法》也明确了市场份额的推定作用，既保留市场份额推定规则，又要求考察市场竞争状况、技术条件、交易依赖和市场进入难度等因素。
　　然而，开源生态中的市场份额无法精准反映实际市场力量。源代码开放降低了技术取得成本，却使项目使用、社区参与和商业收益分布于不同层级。项目可能拥有大量免费用户，商业收入却由企业版本、云部署和技术服务产生。开源项目还可能由基金会、维护者和企业共同参与治理。项目规模、经营者收益和规则控制因而不再集中于同一主体。此外，行业集中度（CRn）和赫芬达尔-赫希曼（HHI）指数均以市场份额为计算基础，市场集中度测算同样因市场份额偏差而面临适用问题。市场力量分析需要解决市场份额能否准确描述开源生态的竞争结构、生态控制力能否说明特定经营者影响竞争条件的能力、替代项目能否对这种能力形成有效约束的问题。
　　2.开源生态中的市场力量缺乏衡量指标
　　在分析开源生态中市场力量的衡量标准之前，有必要先就开源技术对于市场力量的作用进行辨析。开源这一概念从数字技术发展中诞生而来，在本质上具有科技平权的正向作用。但是，开源技术的发展未必使得市场力量趋于均衡，反而可能以新的形态加深马太效应。例如，Linux开源基金会的治理决策集中于少数商业赞助方，呈现出表层开源、底层集中的结构。因此，开源生态不能因其开放外观而忽视其中潜在的垄断风险，需要着重评估可能形成的开源生态控制力。
　　开源生态控制力主要表现为对技术、治理规则和生态准入等非价格竞争条件的控制，传统依据销售额计算的静态市场份额难以完整反映这种市场力量。正如前文所述，我国《反垄断法》将市场支配地位界定为经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件，以及阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力。《禁止滥用市场支配地位行为规定》进一步将商品品质、交易选择和技术约束纳入其他交易条件，并将技术条件、交易依赖、技术壁垒和用户转换成本作为认定市场支配地位的考虑因素。现行法律规范由此为识别非价格市场力量提供了依据，但不同指标之间仍然缺少统一的衡量尺度。开源社区版本的零价格使销售收入无法反映项目应用规模，开源代码托管平台显示的下载量和收藏量可能包含重复下载与非活跃用户。代码贡献数量也难以说明贡献者是否拥有审查、合并和发布权限。因此，开源控制力的非价格特征缺乏具有解释力的指标，无法量化生态控制力在何种程度上转化为市场支配力量。
　　（三）
　　开源生态中竞争损害的识别困境
　　上述相关市场界定与市场支配地位认定分别确定经营者所受竞争约束的范围，以及是否在该范围内形成支配性市场力量；竞争损害分析则需进一步分析生态控制行为是否已经改变竞争过程，并对创新、用户选择与下游竞争等方面造成损害。开源生态的竞争损害更多表现为创新损害、消费者福利削减等非价格维度。传统竞争损害分析在开源生态中面临适用困难，体现为开源公地中创新损害的识别和公地圈占下消费者福利的识别。
　　1.开源公地中创新损害的识别困境
　　公地（commons）这一概念原本指对一定范围成员开放、由共同体共同使用的资源，其起源于加勒特·哈丁（Garrett Hardin）提出的公地悲剧概念，用以揭示开放共享资源在缺乏有效治理时面临的过度使用困境。开源生态正在形成一种创新公地，其区别于平台经济的本质在于公地式生产方式。创新成果以代码形态被共享，无法像私有商品那样归属到特定经营者形成市场对价，具有非排他性与非竞争性的公共品属性。开源作为创新公地以开放共享为核心，具有应对技术不确定性、激发创新活力、破除垄断与保障安全的价值逻辑。当创新成果具有公共品属性之后，以价格、产出、市场份额为核心变量的竞争效果测度便失去了对应物，竞争损害不再表现为价格的上涨或产出的减少，而表现为创新多样性的缩减与创新轨道的收窄，这些损害无法通过私有的市场指标加以认定。为争夺新市场而展开的竞争实质上是一种创新竞争，对创新竞争的损害亦属竞争损害，《反垄断法》有必要将显著损害创新激励、减少创新活动的行为纳入规制。
　　开源主导企业依托社区贡献完善技术，若将开源策略转换为闭源运营，实则攫取社区协作产生的创新利益，导致消费者无法分享开源创新的利益，损失技术质量与选择多样性，构成非价格维度的创新损害。我国《反垄断法》已将鼓励创新纳入立法目的，为创新价值保护提供了规范基础，但现行规则并未建立起可量化的创新评估指标体系。创新福利的滞后性与技术创新的长期不确定性，使得在某一时间点上难以准确评估创新给社会带来的福利和效率。由此，创新成果的公共品属性使开源生态的竞争效果认定陷入无法以市场指标精准度量的困境。
　　2.开源公地圈占下消费者福利的识别困境
　　公地圈占概念源自近代英国圈地运动，用以描述将原本开放共享的资源逐步转化为私人独占财产的过程。在开源生态中，公地圈占是指主导者将开源共享资源逐步圈占为私产。开源的演变使知识共享转向知识控制，引发附不合理交易条件、搭售、拒绝交易等垄断风险。公地圈占由此构成开源特有的竞争损害形态，其损害体现为生态由开放走向封闭。在具体表现形式上，公地圈占的危害体现为两类：排他性滥用与剥削性滥用。排他性滥用是主导企业以开源产品为杠杆，将相邻市场的支配力量传导至目标市场，借零价格特征排挤其他竞争者并谋取长期利益。剥削性滥用在开源场景中呈现为非价格维度的剥削，即用户以数据、注意力等非价格形式支付对价，具有支配地位的主导者若通过协议条款强制要求用户共享数据或限制互操作性，即便本身免费仍可能构成以交易条件不公平为表现的剥削。
　　公地圈占所致竞争损害之所以难以识别，原因在于传统消费者福利标准尚未将其纳入衡量。用户为使用开源软件投入的部署成本以及提供的数据和注意力，构成维持生态运行的非货币对价。但此种非货币对价难以像价格指标一样精准识别和衡量。此外，传统消费者福利识别易将开源免费供给直接视为用户获益，其在短期内确实提升了消费者静态福利，但忽略生态控制对用户选择和长期使用的改变，掩盖了未来竞争限制的可能性。
　　四、开源生态垄断风险的梯度治理框架
　　开源生态中的垄断风险伴随着技术和商业模式的发展而逐渐显现，法治回应需要根据开源生态市场力量的稳定程度、经营者的依赖程度以及竞争损害程度来动态调整治理强度，保障开源技术的创新发展。由此，开源生态治理应以创新激励与公平竞争协调为目标，构建开源生态反垄断合规指引和开源“守门人”制度的治理框架，形成从普遍风险预防、重点行为审查到核心主体监管的递进治理。
　　（一）
　　鼓励创新与市场公平竞争协调的治理目标
　　鼓励创新与公平竞争的协调应贯穿开源生态治理全过程。保障创新激励，经营者能够从研发活动中获得合理回报，才有条件承担技术开发的不确定性和持续投入。市场保持开放，经营者才会受到替代技术和潜在进入者的竞争约束，并产生改进产品和提高效率的动力。较强的创新激励可以增加研发投入，但可能削弱技术共享和市场进入。较强的竞争压力可以推动经营者持续改进，也可能为了短期收益而降低长期投入意愿。市场竞争与创新激励之间不存在稳定的线性关系，竞争过弱与竞争过强均可能削弱创新激励。因此，开源生态治理不能单纯追求激发市场竞争或者保障创新者收益。其治理目标应当是在鼓励创新的同时，维持市场公平竞争秩序。
　　开源生态降低了知识取得和开发成本，使开发者能够在已有技术基础上继续创新，但代码开发、漏洞修复和版本维护需要持续投入。虽然大部分开源社区参与者都是以无偿共享的开源精神参与其中，并不以实际收益为目的。但对于维护大型开源项目的经营者而言，能否获得合理回报会影响其开放技术成果和维持运行的意愿。因此，鼓励创新与公平竞争共同构成开源生态可持续发展的必要条件，缺乏公平竞争可能使开源生态出现垄断风险，限制持续创新，缺乏创新激励也可能减少技术的持续发展和有效供给。
　　《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》明确将保护竞争和激励创新作为反垄断与保护知识产权的共同目标。知识产权与反垄断通过不同机制共同服务于创新和市场竞争秩序。知识产权法通过确认权利和保障许可收益，为经营者投入研发提供回报预期。反垄断法通过维护进入机会和替代压力，防止既有市场力量排除、限制潜在创新。因此，为维护开源的创新目的，反垄断治理应以维护创新和市场竞争秩序为目标。私法治理与竞争法治理的协同应建立在规范功能区分的基础之上：知识产权法与合同法负责界定使用权限、许可效力及违约责任；竞争法则为潜在经营者与新技术路线保留市场进入机会。明确功能分工，方能在尊重开源自治的同时，防止开源生态控制力脱离法律约束。
　　（二）
　　制定开源生态反垄断合规指引
　　开源生态反垄断合规指引能够将法治目标转化为具体行为标准，从而协调创新激励与公平竞争。指引可以将一般竞争规则转化为与开源技术生产、项目治理和商业应用相对应的风险场景，回应开源生态中零定价、分布式协作与市场力量跨市场传导等特征，降低开源生态内经营者的不确定性。我国已经采用分领域的反垄断指引模式：《互联网平台反垄断合规指引》结合平台竞争特点设置风险场景，并引导平台经营者在重要事项实施前开展风险识别和评估。《标准必要专利反垄断指引》围绕信息披露和承诺细化行为边界，并将善意谈判纳入竞争风险判断。开源生态反垄断合规指引也应当参考上述指引的构成，沿着生态控制力的识别、行使与监管方式展开，通过增加适合开源生态的观察指标和审查程序，提高一般规则的可适用性。其价值在于将生态控制力与分析工具转化为可核查的行为标准，使一般竞争规则在开源生态中具备更强的可操作性。
　　首先，指引应明确开源生态控制力的识别方法。开源生态控制力的识别，宜构建技术规则制定权力、生态依赖程度和生态竞争约束的递进式审查框架。技术规则制定权审查主导者能否通过项目治理、兼容性标准与社区治理机制等技术规则单方设定生态的运行条件，构成开源生态控制力的形式识别维度。生态依赖程度主要识别这些规则是否因网络效应、转移成本所形成的锁定效应而对参与者形成事实上的约束力，反映了开源生态控制力的持续程度。生态竞争约束主要识别替代技术与潜在进入者能否对生态控制施加有效竞争约束。若主导者稳定控制多个关键节点，参与者形成较强依赖，替代项目不能及时施加有效约束时，可以认定其具有较强生态控制力。
　　其次，指引应尝试引入重大规则变更事前审查制度。重大规则变更是生态力量转化为竞争限制的主要环节，是开源控制力的集中体现。开源生态中的市场进入通常建立在既有协议、兼容标准和分发条件之上。开发者和下游经营者据此投入研发、培养用户并形成配套服务。经营者改变相关规则时，既有技术依赖会转化为进入成本和转换成本。开源协议更换、兼容标准变化和分发渠道更换等均应当被列为重大规则变更，此类行为虽有提高质量和保障安全等合理理由，但可能被用于提高竞争者成本、优待自营业务等方面，需要通过事前审查进行区分。重大规则变更的合规审查应当以竞争影响、合理理由和消费者能否分享利益作为判断标准。同时，重大规则变更可以进一步引入事前公示、设置合理过渡期和事后竞争效果复查等程序性保障。
　　最后，指引可以考虑根据生态控制强度和行为影响实行风险分类分级监管。《互联网平台反垄断合规指引》第21条要求平台经营者根据风险评估结果实施分类分级管理，这一方法可以适用于开源生态。经营者未控制关键生态节点，未影响其他经营者进入市场的，可以适用简化审查。经营者控制关键节点并参与下游竞争时，其规则变更具有更强的利益冲突风险。利用稳定依赖收紧商业条件，并使自营业务获得更有利地位的，应当列入重点风险管理。
　　（三）
　　建立开源生态“守门人”制度
　　传统反垄断主要通过行政执法和司法诉讼维护市场秩序。以滥用市场支配地位为例，执法机构通常需要界定相关市场，认定市场支配地位，查明滥用行为及其竞争效果，这一分析结构有助于减少反垄断过度介入对创新和市场自由的影响。但开源生态的零价格特征增加了相关市场与市场力量的证明难度，案件调查期间可能已经形成技术路径依赖。生态竞争失序后，停止垄断行为或者赔偿损失通常难以彻底恢复竞争损害。因此，应当考虑建立开源生态“守门人”制度对具有生态控制力的经营者进行事前约束。
　　绕过相关市场界定而直接识别规制对象的思路已有域外实践。例如，德国《反对限制竞争法》第19a条针对跨市场竞争具有重大意义的企业，规定联邦卡特尔局可先行认定其地位，进而禁止其从事特定行为，无须在个案中重新界定相关市场。欧盟《数字市场法》更为体系化，其第1条将维护数字市场的公平性和可竞争性确立为制度目标，第3条根据经营者对内部市场的重大影响、核心平台服务的关键入口地位以及该地位的稳固和持久程度认定“守门人”，第5条至第7条则规定相应义务。作为事前推定市场支配地位制度，“守门人”制度的规制重心从个案中的违法行为转向经营者的结构性地位，规制目标从单一的消费者福利转向可竞争性与公平性。开源生态中，主导企业对项目治理、代码托管、兼容标准与分发渠道的控制构成事实上的生态入口，正是“守门人”制度所要约束的结构性力量。该制度的意义在于：“守门人”在义务范围内无须重复证明市场支配地位，同时继续保留竞争法对其他行为的适用。因此，“守门人”规则的适用对象划定需要高度精准；认定范围过窄，可能遗漏事实上的生态控制者；范围过宽，则可能将具备潜在竞争力的经营者纳入监管，反而削弱生态之间的竞争。
　　“守门人”义务的设定应当沿着开源生态竞争的生成逻辑展开，形成由消极禁止到积极开放再到程序保障的递进结构。开源生态的竞争损害首先源于“守门人”利用双重身份实施的自我优待，继而表现为生态锁定导致的竞争替代缺失。据此，“守门人”应当依次承担公平对待、生态开放与合规报告等义务。
　　首先，“守门人”应承担禁止自我优待的公平对待义务。“守门人”同时经营下游商业服务时，其生态控制力可能被用于扩大自营业务的竞争优势。因此，应设定规范义务要求“守门人”经营下游商业服务的，不得对自营业务给予缺乏合理依据的优待。禁止自我优待和差别待遇是为了防止“守门人”利用双重身份扭曲市场竞争。开源生态主导者不得在代码合并、版本适配中给予自营业务更有利的条件，也不得将必要接口与购买自营服务相捆绑。“守门人”基于项目安全设置差异化条件的，应当证明相关条件的必要性和合理性。
　　其次，“守门人”应承担保障互操作性的生态开放义务。源代码可获取，并不代表下游经营者能够搭建现实的替代服务。若经营者持续控制必要接口与兼容条件，其他项目仍难以进入目标市场。“守门人”应当在公平、合理且无歧视的条件下，开放实现兼容所必需的信息与入口；用户与下游经营者有权导出依法可转移的数据及开发成果。当项目与下游商业服务存在关联时，获取必要技术不得捆绑自营服务。“守门人”仍可采取维护系统安全所必需的措施，但相关措施范围应当与实际风险相匹配。借助上述开放义务，形式层面的代码自由方能进一步转化为实质的市场选择自由。
　　最后，“守门人”应承担保障外部监督的合规报告义务。开源生态的竞争条件随项目规则动态变化，执法机构难以及时研判技术发展带来的市场影响。“守门人”应当定期报告其所控制的关键生态节点、关联经营关系等合规情况，并留存相关决策依据与实施记录。当重大规则变更可能显著抬高市场进入门槛时，“守门人”须在实施前开展竞争影响评估，说明变更目的及其必要性。若存在竞争影响更小的替代方案，还应说明未予采纳的理由，并依据影响范围设置合理过渡期。变更的核心内容应当向受影响的开发者与下游经营者披露，同时依法保护商业秘密。合规报告的价值，在于将事前风险识别转化为可供持续监督的程序义务。